Se em nosso último escrito apoiamos uma boa ideia da Comissão que bem poderia servir ao aprimoramento do CPC de 1973 (a de criar uma obrigatória tentativa de conciliação antes do oferecimento da defesa pelo demandado), neste desejamos trazer à luz uma das piores:a ideia de estabelecer um procedimento comum-padrão e o poder a ser conferido ao juiz para adaptá-lo ao caso concreto.
Desde o surgimento, com a Magna Carta de 1215, da garantia do devido processo legal como limitação ao poder do rei sobre a vida e a liberdade das pessoas, que os pensadores do processo têm proclamado a regra fundamental de que o ritual da justiça deve estar previamente definido pela lei. É assim para que as partes e o juiz conheçam de antemão todos os atos que serão praticados do começo ao fim do procedimento.
A exigência de previsibilidade é que permite a segurança sobre o exercício do direito de defesa e de ação e sobre o poder do juiz de conduzir a relação processual e de julgar. Em suma, sempre foi este o significado do prévio julgamento "segundo a lei da terra" ("the law of the land", 1215, art.39) ou de acordo com o "devido processo legal" ("due process of law", 1354), fórmula que ganharia o mundo a partir do Direito da Inglaterra e dos Estados Unidos.
Com o advento das revoluções libertárias do século XVIII e sua consequência, o nascimento do Estado de Direito, as exigências de previsibilidade e segurança ainda mais se fortalecem, não apenas no âmbito da função jurisdicional, como também no plano das funções legislativa e administrativo-governamental.
Não sem razão é que se afirma hoje que a garantia do devido processo legal se aplica tanto ao processo administrativo como ao legislativo. A verdade é que no Estado de Direito todos os atos estatais se submetem a processo, vale dizer, a procedimentos previamente previstos em lei com vista à maturação democrática e controlada das decisões do Estado. Apenas por meio de um processo que seja marcado pela previsibilidade e, por isso, dotado e indutor de segurança jurídica é que se consolida o primado a submissão do Estado ao Direito, a democrática e segura participação dos cidadãos na produção das decisões e, afinal de contas, a constitucionalidade e a legalidade das decisões estatais. No caso do processo jurisdicional, dada a intensa participação dos particulares e dada a direta repercussão sobre a sua órbita jurídica, ainda mais se acentua a importância da previsibilidade e da segurança como fatores de legitimação política e social da decisão que se produz (a sentença).
Procedimento é coisa que a lei define e não o juiz, pela simples razão de que o processo é um jogo jogado a três e os três sujeitos estão identicamente submetidos à lei do processo. Assim como no futebol o árbitro não cria as regras do jogo, mas apenas as cumpre e as faz cumprir, no processo o magistrado não deve poder ditar as normas da batalha judicial, mas tão somente interpretá-las e cumprí-las para poder ao final julgar a causa e proclamar o vitorioso. Insistimos: tanto o autor (que exerce ação), como o réu (que exerce defesa), como o juiz (que exerce jurisdição) estão igualmente submetidos ao devido processo, que não é o devido processo judicial, mas o devido processo "legal".
Segundo a nossa Constituição, somente a lei federal pode instituir disciplina jurídica para o processo (CF art.22, I), o que significa que apenas ela pode regulamentar os atos processuais das partes e do juiz (do "actum trium personarum") e a forma como todos eles se identificam e se concatenam sob o ponto de vista lógico e cronológico (o procedimento).
Conferir a lei poder ao juiz para adequar o procedimento ao caso concreto, como querem os membros da comissão do Senado, é subverter a ideia de devido processo legal, é colocar o juiz acima da lei, acima das regras do jogo, é comprometer a previsibilidade do ritual da justiça, é ferir de morte a segurança jurídica, atributo imprescindível de qualquer forma de processo que se proponha a ser democrático!
