Avó e tio têm direito à guarda compartilhada

Fonte: STJ

Decisão pioneira da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) permite que a avó e o tio paternos de uma menor tenham a guarda compartilhada da adolescente, que convive com eles há doze anos, desde os quatro meses de vida. Segundo informações da avó e do tio, o pai da menor está preso e a mãe dela trabalha em várias cidades, não sendo possível saber quando vai (ou se vai) visitar a filha. Os parentes recorreram à Justiça, pedindo a guarda compartilhada para regularizar uma situação de fato, para o bem-estar e o benefício da menor e para poder incluí-la como dependente. A primeira instância julgou extinta a ação de guarda conjunta, dando chance à avó ou ao tio de optar pela guarda exclusiva. Mas eles recorreram ao Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP). Para os desembargadores, o pedido de guarda compartilhada é possível, porém inadequado porque a família substituta deve ser formada a partir do referencial “casal” – marido e mulher ou o que se assemelhe. No STJ, essa posição foi modificada. O relator, ministro Aldir Passarinho Junior, entendeu ser viável o pedido da avó e do tio, já que na verdade eles pretendem tão somente consolidar legalmente um fato que já existe. O ministro também destacou outros dois pontos de grande peso nessa situação: “A própria criança expressou o seu desejo de permanecer com os recorrentes, bem como os seus genitores concordam com a guarda pretendida, havendo reconhecimento de que a menor recebe bons cuidados”. Em seu voto, o relator não vislumbrou motivos para prevalecer o entendimento do TJSP, de ser possível um desentendimento futuro entre a avó e o tio solteiro, uma vez que até mesmo marido e mulher são suscetíveis a desavenças. Por unanimidade, os ministros da Quarta Turma concordaram com o relator, concedendo a guarda compartilhada da menor à avó e ao tio paternos.

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Sexta Turma: não cabe indenização de gasto com advogado

Fonte: TST

Por unanimidade de votos, os ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitaram (não conheceram) recurso de revista de ex-empregado da Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos Automotores com pedido de indenização pelos gastos efetuados com a contratação de advogado. Em primeira instância, o trabalhador tinha conseguido o ressarcimento dos honorários advocatícios. No entanto, o Tribunal do Trabalho de São Paulo (2ª Região) considerou indevida a indenização de gastos com honorários (perdas e danos), porque constituiria, na verdade, disfarce para a condenação ao pagamento de honorários advocatícios. O TRT destacou que, se o trabalhador não tem direito à verba honorária por não estar assistido pela entidade sindical, o Juízo não pode condenar a empresa ao pagamento dessa verba sob o disfarce de indenização por perdas e danos. Para o TRT, a contratação de um advogado particular é opção do trabalhador, e não gera direito a indenização. Com esse resultado, o trabalhador recorreu ao TST. O relator na Sexta Turma, ministro Augusto César Leite de Carvalho, reconheceu que os arestos (exemplos de decisões) apresentados pela parte refletem o pensamento dele como julgador. Porém, explicou o ministro, a jurisprudência do Tribunal já consolidou entendimento sobre a questão dos honorários advocatícios em outra direção. No caso, o ministro se refere à Súmula nº 219, que estabelece que a condenação ao pagamento de honorários advocatícios na Justiça do Trabalho é limitada a 15% e não decorre apenas da sucumbência, sendo que a parte deve estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar o recebimento de salário inferior ao dobro do mínimo ou encontrar-se em situação de carência econômica. A existência da Súmula, portanto, esclareceu o relator, é obstáculo para a análise do recurso do trabalhador, pois significa que as dúvidas porventura existentes sobre a matéria foram superadas no Tribunal, e a jurisprudência pacificada. Também a Orientação Jurisprudencial nº 305 da Seção I Especializada em Dissídios Individuais, concluiu o ministro Augusto César, corrobora esse entendimento. RR-167500-43.2007.5.02.0462

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Alimentos provisórios constituem antecipação

Fonte: TJMT

A fixação provisória de verba alimentícia nada mais é do que a antecipação do que poderá ou não se tornar definitivo, conforme o binômio necessidade-possibilidade. Esse foi o entendimento que norteou decisão de indeferimento de um agravo de instrumento impetrado por um menor, representado por sua genitora, que buscou majorar a pensão alimentícia fixada em Primeira Instância. A Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso manteve a fixação de alimentos provisórios de dois salários mínimos, mensalidade escolar, transporte, lanche e plano de saúde, pagos mediante recibo pelo genitor da criança. A mãe agravante argumentou que a decisão não teria atendido ao binômio necessidade-possibilidade, ressaltando que a criança necessitaria de cuidados médicos que superariam o valor arbitrado e que precisaria substituir o plano de saúde por ter dificuldade de aceitação por parte dos médicos. Informou que em anos anteriores, o agravado chegou a contribuir com quantia superior a arbitrada pelo Juízo singular. O relator, desembargador Jurandir Florêncio de Castilho, ressaltou que a fixação provisória nada mais é do que uma antecipação, não significando que seja definitiva, além do fato de a proposta ter partido do agravado, o que demonstraria interesse em cumprir com suas obrigações de pai. O magistrado sustentou que a condição das partes deverá ser melhor aferida nos autos pelo Juízo inicial, não podendo ser aquilatada na Segunda Instância. Explicou ainda que a finalidade real dos alimentos provisórios seria assegurar a manutenção do menor, observando-se o binômio necessidade do alimentando e possibilidade financeira do alimentante. “Os alimentos não constituem apenas de prestação pecuniária. A meu ver, a proposta do agravado – aceita pelo Juízo singular – reflete a priori a sua preocupação de genitor no bem estar do filho, ressaltando que compõe os alimentos não apenas os dois salários mínimos, já que estes estão acrescidos pelo pagamento das mensalidades escolares, merenda e transporte escolar, além de plano de saúde”. O desembargador Orlando de Almeida Perri, primeiro vogal, e o juiz Paulo Sérgio Carreira de Souza, segundo vogal convocado, acompanharam o relator à unanimidade.

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Itamaraty oficializa direitos de gays

Fonte: O Globo

Numa ação inédita e comemorada pelas organizações de defesa dos direitos de homossexuais, o Ministério de Relações Exteriores passou a conceder passaportes diplomáticos ou oficiais para companheiros de servidores que trabalham nas representações do Brasil no exterior. A circular com a mudança nas normas foi enviada às embaixadas e aos consulados no último dia 14, e já está em vigor. O documento, que oferece aos companheiros homoafetivos o mesmo tratamento dispensado aos casais heterossexuais, foi distribuído para representações diplomáticas em 207 países. O passaporte diplomático será entregue a quem estiver registrado na Divisão de Pessoal do Itamaraty como dependente de assistência médica, benefício estendido a parceiros homossexuais em 2006. A medida é uma vitória para um oficial de chancelaria que está no cargo desde 1995. Com o mesmo parceiro há 19 anos, ele já deixou para trás oportunidades na carreira em razão do não reconhecimento da relação. - O parceiro ia para o exterior como serviçal. Era o que todo mundo fazia. Tive que fazer um contrato de trabalho. Era uma mentira e dava margem a fofocas. Mas, quando me chamaram para trabalhar num país da Ásia, não tinha vaga para serviçal, e tive que rejeitar a proposta - conta o oficial, que vai dar entrada na documentação para tirar o passaporte diplomático do companheiro. O presidente da Associação Nacional de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais (ABGLT), Toni Reis, louvou a decisão do Itamaraty. - É um marco, uma grande notícia. Foi uma decisão acertada que só reafirma um direito. Para o advogado Luís Roberto Barroso, a decisão do Itamaraty está respaldada pela Constituição, já que dependentes de diplomatas heterossexuais têm o passaporte diplomático: - A Constituição prevê direito à dignidade e à igualdade, sem discriminação pela opção sexual. A falta de lei (específica sobre união homoafetiva) não impede o exercício do direito. Nesta segunda-feira o presidente em exercício, José Alencar, não assinou o decreto que institui o Dia nacional de Combate à Homofobia. Alencar alegou questões de princípios partidários e deixou o assunto para o presidente Lula, que voltará ao país quinta-feira. O partido de Alencar, o PRB, é ligado à Igreja Universal do Reino de Deus e faz restrições ao homossexualismo. O dia nacional de combate à homofobia será 17 de maio, data em que a Organização Mundial de Saúde retirou o homossexualismo da lista de doenças mentais.

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“Varredura” de vídeos é tecnicamente impossível

Fonte: TJMT

A determinação de impedir a inclusão no site YouTube, por usuários, de conteúdos ofensivos à moral de um indivíduo, é medida grave, que não deve ser deferida se a identificação do conteúdo ofensivo depender de critérios subjetivos do ofendido, cuja exata predeterminação não é possível a ponto de garantir que a lesão não continuará a se repetir. Com esse entendimento, a Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso acolheu agravo de instrumento interposto pela companhia Google Brasil Internet Ltda. e reverteu decisão de Primeiro Grau que determinara que a empresa se abstivesse de disponibilizar no site YouTube material com conteúdo considerado ofensivo ao ex-prefeito de Cuiabá, Wilson Pereira dos Santos. Os magistrados de Segundo Grau entenderam, unanimemente, que as particularidades do caso impedem o prosseguimento dos efeitos da medida, uma vez que se traduzem como uma obrigação genérica impossível. Em cumprimento a decisão de Primeira Instância, o vídeo havia sido retirado de circulação, bem como todo conteúdo semelhante que envolvia o autor da ação original, sob pena de aplicação de multa diária de R$ 500. Por meio do Agravo de Instrumento nº 30010/2010, a empresa Google alegou ser impossível técnica e juridicamente a ordem de monitoramento prévio, fiscalização e “varredura” de conteúdo dos vídeos adicionados. Acrescentou que exclusão do vídeo dependeria da indicação precisa do URL (endereço virtual). O relator do recurso, desembargador Sebastião de Moraes Filho, ponderou que as ferramentas tecnológicas disponibilizadas pela Google, tais como Orkut e YouTube, permitem que qualquer pessoa possa criar uma conta e repassar o conteúdo que desejar para a rede mundial, sendo que alguns usuários aproveitam para utilizá-las indevidamente. Por outro lado, observou que um eventual impedimento a vídeos que contenham o nome do agravado poderia levar à exclusão de vídeos outros, que não os vídeos ofensivos à sua moral. Ou poderia prejudicar perfis no site de relacionamento e links de terceiros anexados no site de buscas, o que resultaria em violação de direitos de terceiros e até mesmo em prejuízo à circulação de informações. “Em verdade, a impossibilidade de delimitação exata do conteúdo ofensivo dá-se em virtude de não ser possível determinar a censura prévia de conteúdo eventualmente ofensivo ao agravado, visto que demandaria a análise detalhada a partir de critérios subjetivos, ação esta que somente pode ser feita pelo próprio ofendido”, explicou o desembargador. O relator destacou que o link indicado pelo prefeito foi excluído com sucesso, de modo que futuros pedidos de exclusão devem ser formulados simplesmente com a indicação do URL do vídeo. “Dessa forma, a medida que melhor se encaixa ao objetivo da pretensão autoral sem, contudo, levar a exageros que não teriam a repercussão desejada, é a determinação de que a empresa agravante continue a excluir vídeos devidamente identificados pelo agravado como ofensivos à sua honra e ou moral”. Acompanharam o voto do relator os desembargadores Carlos Alberto Alves da Rocha (primeiro vogal) e Leônidas Duarte Monteiro (segundo vogal). Agravo de Instrumento nº 30010/2010

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Não recebimento de produto comprado via internet gera dano moral

Fonte: TJMG

A 2ª Câmara Cível do TJ manteve determinação da 7ª Vara Cível de São Luis, que condenou o portal eletrônico de vendas on line “Mercado Livre” ao pagamento de dano moral a um cliente que não recebeu o produto adquirido. A sentença determinou o pagamento de R$ 1.355 por danos materiais e R$ 10.355 mil por danos morais, devidamente corrigidos. O cliente ajuizou o pedido alegando que adquiriu um projetor de imagens de um anunciante do Mercado Livre, em março de 2008, realizando todos os procedimentos e pagamentos, mas não recebeu o produto. O “Mercado Livre.com” realiza a intermediação entre compradores e vendedores. Condenada ao pagamento das indenizações, a empresa recorreu ao TJ, alegando que não seria a parte legítima para realizar o pagamento, uma vez que não realiza diretamente as vendas e não estoca ou fornece os produtos. RECURSO - O recurso foi relatado pela desembargadora Nelma Sarney, que entendeu ser legítima a determinação do pagamento, fundamentada na prestação defeituosa do serviço por parte da empresa. A denegação do recurso foi acompanhada pelos desembargadores Raimundo Cutrim e Marcelo Carvalho. Nelma Sarney considerou que a empresa atuou de forma negligente ao permitir a efetivação da negociação fraudulenta, não exercendo a segurança necessária a esse tipo de comercialização. A magistrada também destacou que não há como exigir do simples cidadão prejudicado, que efetue maiores investigações ao efetuar a compra, uma vez que utilizou um dos meios facultados para realizar o pagamento e efetuar a transação.

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Cinco advogados presos por corrupção e envolvimento em compra e venda de decisões judiciais

Fonte: Espaço Vital

Cinco advogados foram presos pela Polícia Federal, dentro da Operação Asafe, deflagrada hoje (18), sob a acusação de intermediarem um esquema de venda de sentenças. Em círculos ligados à Advocacia revela-se que o esquema funcionava como uma verdadeira "corretagem de sentenças", em que os participantes recebiam comissões. As prisões foram decretadas pela ministra Nancy Andrighi, do TSE. Participam da operação 125 policiais federais e dois médicos, acompanhados de seis membros do Ministério Público Federal e 10 representantes indicados pela Ordem dos Advogados do Brasil em Mato Grosso. Dentre os nove presos está a advogada Célia Cury, esposa do desembargador aposentado compulsoriamente em fevereiro deste ano, José Tadeu Cury. Além dela, foram presos Jarbas Nascimento – ex-chefe de gabinete de Tadeu Cury no TJ-MT - e Cláudio Emanuel Camargo – empresário e genro de Tadeu Cury. Os policiais também cumpriram um mandado de busca e apreensão na casa de Jarbas Nascimento, ex-chefe de gabinete do desembargador aposentado, no bairro Boa Esperança. O advogado de Jarbas, Otto Medeiros, disse agora à tarde, à TV Centro América que "o ex-chefe de gabinete está apenas prestando depoimento na sede da PF". Estão também recolhidos à carceragem da PF os advogados Altenor Alves de Souza, Alessandro Jacarandá, Maxweize Mendonça e Rodrigo Vieira. Além deles, vários profissionais da Advocacia tiveram seus escritórios ocupados pela PF, com mandados de busca e apreensão. Também passaram pela PF a juiza Maria Abadia Aguiar e o ex-juiz eleitoral Renato Vianna, que ocupou vaga no Tribunal Pleno do TRE-MT, representando a classe dos advogados. A PF ainda busca cumprir dois mandatos de prisões, um de advogado e outro de uma "lobista", que atuaria no esquema de tráfico de influência. Os nomes destes duas pessoas procurados - mas ainda não presas - por enquanto não foram divulgados. A Polícia Federal negou, por outro lado, qualquer prisão de magistrado ou ex-magistrado. Mas admitiu que foram cumpridos mandados de busca e apreensão nas residências de José Tadeu Cury e Donato Fortunato Ojeda, desembargadores aposentados do TJ-MT. Também foram presos Cláudio Emanoel que é genro da advogada Célia Cury e outra pessoa identificada como Santos de Souza Ribeiro. O advogado Eduardo Gomes, ex-prefeito de Alto Paraguai foi ouvido levado à PF para depor e liberado em seguida. O desembargador José Tadeu Cury também esteve na sede da Polícia Federal em Cuiabá. A exemplo de Vianna e Maria Abadia, apenas prestou esclarecimentos e foi liberado em seguida. A esposa dele continua presa. O desembargador Cury foi aposentado cumpulsoriamente pelo Conselho Nacional de Justiça por envolvimento no esquema de desvio de dinheiro, por meio da folha de pagamento, como empréstimo a Loja Maçonica Grande Oriente. E o desembargador Ojeda se desligou do TJ-MT aposentado por cumprimento de tempo de serviço. Os fatos apurados encontram-se sob segredo de justiça e versam sob supostas práticas de exploração de prestígio, corrupção ativa e passiva e formação de quadrilha. Ao todo são 30 mandados de busca e apreensão e nove mandados de prisão. As investigações iniciaram em 2007 quando a Polícia Federal de Goiás indicou situações que envolviam possível exploração de prestígio em Mato Grosso. A investigação foi denominada Asafe em referência ao profeta que escreveu o Salmo 82 da Bíblia. Asafe foi um dos principais músicos do Rei Davi.

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Meta 6 do Judiciário prevê racionalização no consumo de serviços básicos

Fonte: JFDFT

Meta 6 do Judiciário prevê racionalização no consumo de serviços básicos Durante o 3º Encontro Nacional do Judiciário realizado em São Paulo ( 26/02), foram aprovadas as dez metas prioritárias para o ano de 2010. Entre elas está a meta 6, que estabelece aos tribunais a redução, até o final deste ano, de pelo menos 2%, no consumo per capita de energia elétrica, telefone, papel, água e combustível. A referência de comparação são as médias dos valores de consumo desses serviços em 2009. A ideia, ao fixar essa meta, é estimular os tribunais a criarem procedimentos que reduzam o consumo desses insumos e serviços por causa de dois aspectos: o ambiental e o financeiro. A mensuração dos gastos de cada recurso será feita pelas unidades de medida, respectivas (kwh, m3, litros de combustível). No caso da telefonia, a mensuração se dará em moeda. Anualmente, as metas do Judiciário são aprovadas pelos 91 tribunais de Justiça do País em encontros nacionais organizados pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ). O objetivo do Judiciário, ao fixar as metas que devem ser perseguidas ao longo de cada ano, é aperfeiçoar o atendimento jurisdicional aos cidadãos. Com informações do CNJ.

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CNJ anula resolução da 10ª Câmara Cível do TJRJ sobre quinto constitucional

Fonte: CNJ

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) decidiu, nesta terça-feira (18/05), anular a resolução 001/2010 da 10ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ), que instituiu a realização de um exame de admissão aos candidatos ao quinto constitucional na Corte. A norma estabelecia que advogados e membros do Ministério Público indicados por lista sêxtupla para ocupar vagas de desembargador no TJRJ passassem por um exame de conhecimentos jurídicos gerais para serem admitidos. "A aplicação do exame aos candidatos é desnecessária e ineficaz, pois as instituições têm instrumentos hábeis para aferir o notório saber jurídico e a reputação ilibada dos indicados", destacou o conselheiro Felipe Locke Cavalcanti, relator do Procedimento de Controle Administrativo (PCA 00007308920102000000), que trata sobre o tema. Os conselheiros acataram por unanimidade o voto do relator. Felipe Locke Cavalcanti entendeu que a 10ª Câmara Cível não tem competência para estabelecer esse tipo de regra, por se tratar de um órgão que corresponde a uma fração do Tribunal. "Esse tipo de matéria só poderia ser decidida pelo pleno do Tribunal e não por uma fração dele", ressaltou o conselheiro. A resolução que já estava suspensa desde fevereiro, por liminar aprovada pelo CNJ, teve seus efeitos cancelados com a decisão desta terça-feira (18/05). O Conselho acatou o pedido feito no PCA, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e a seção Rio de Janeiro da OAB, que consideraram a resolução 001/2010 irregular. Felipe Locke Cavalcanti destacou que "a escolha do quinto constitucional é feita de acordo com ditames previstos na Constituição Federal", não cabendo ao Tribunal realizar prova ou concurso. Por sugestão do conselheiro Jorge Hélio Chaves de Oliveira, acatada pelo relator e pelo Plenário, cópia da decisão será encaminhada aos demais tribunais brasileiros, "para evitar problemas futuros relacionados à matéria". "A pluralidade das instituições judiciais passam pelo fortalecimento de todas as instituições que lhe são complementares, entre elas o quinto constitucional", destacou Jorge Hélio. A secretária-geral adjunta do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Márcia Machado Melaré, presente à sessão plenária do CNJ, criticou a medida. "O notório saber jurídico é atentamente analisado durante a seleção dos candidatos pelo Ministério Público e a Ordem dos Advogados do Brasil, o que torna desnecessária a prova técnica imposta aos candidatos no TJRJ", destacou Melaré. Quinto constitucional - O quinto constitucional, previsto no artigo 94 da Constituição Federal, assegura que um quinto das vagas dos tribunais seja integrado por membros do Ministério Público com mais de 10 anos de carreira e por advogados com mais de 10 anos de exercício profissional, notório saber jurídico e reputação ilibada. Para a escolha das pessoas, a Ordem dos Advogados do Brasil e o Ministério Público enviam ao tribunal, onde existe a vaga, uma lista composta por seis indicações. Após votação interna, o tribunal compõe uma lista tríplice e a encaminha ao Poder Executivo, que é quem nomeará um dos indicados para ocupar o posto vago de desembargador.

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Diabéticos podem ter direito a saque do FGTS e passe livre em ônibus

Fonte: Agência Senado

Pessoas com diabetes melito poderão ter uma série de direitos, como saque de saldos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e dos programas de Integração Social (PIS) e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Pasep), de acordo com projeto aprovado nesta terça-feira (18) pela Comissão de Assuntos Econômicos (CAE). A proposta, de autoria do senador Renan Calheiros (PMDB-AL), concede aos diabéticos passe livre no transporte coletivo e direito a que não lhe seja imposto prazo de carência para concessão de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez. Na justificação do projeto, Renan Calheiros argumenta que o projeto estende aos diabéticos os mesmos direitos previstos para quem tem outras doenças crônicas. Sobrevivência A Justiça, como diz o senador, tem dado ganho de causa a pessoas que tentam sacar dinheiro do FGTS para a compra de produtos necessários à sobrevivência, como, por exemplo, bomba de infusão de insulina. O senador explica que 11 milhões de pessoas no Brasil são diabéticas e que a doença mata no país, anualmente, 25 mil pessoas. O PLS 389/08 - Complementar, que recebeu parecer favorável do senador Francisco Dornelles (PP-RJ), deve ser examinado agora pela Comissão de Assuntos Sociais. Doença crônica Diabetes melito é um distúrbio metabólico que afeta a capacidade de metabolização de glicídios, surgindo, em conseqüência, hiperglicemia (aumento da taxa de glicose no sangue), glicosúria (glicose na urina) e poliúria (secreção excessiva de urina). Os sintomas mais comuns da doença são sede, fome, fraqueza e distúrbios do metabolismo de lipídios. Divide-se em dois grandes grupos: o diabetes melito insulino-dependente, ou diabete do tipo I, e o diabetes melito não-insulino-dependente, ou diabetes do tipo II. Os dois tipos nem sempre são facilmente reconhecíveis. O tipo I caracteriza-se por início abrupto dos sintomas clássicos (sede, urina em excesso, aumento do apetite e emagrecimento) e dependência de insulina exógena para manter o controle da glicemia. Inicia-se geralmente entre a infância e o início da idade adulta, podendo ocorrer mais tarde em alguns casos. Já o tipo II é caracterizado por início lento, com poucos sintomas ou assintomático, sendo frequente a descoberta da doença por acaso, em exame de rotina. Em geral, ocorre após os 45 anos de idade, tem forte tendência familiar e a obesidade está presente em 80 a 90% dos casos.

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Dez propostas transformam abuso sexual de menores em crime hediondo

Fonte: Agência Câmara

Hoje é o Dia Nacional de Combate ao Abuso e à Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes. Na Câmara, tramitam 21 propostas sobre o tema; 10 delas tornam hediondos os crimes de abuso e exploração sexual de menores. O Brasil tem avançado na luta contra a exploração e o abuso sexual de crianças e adolescentes, mas os desafios para acabar com o problema ainda são muitos. Só neste ano, o Disque Denúncia da Secretaria Especial de Direitos Humanos vem recebendo uma média de 73 ligações por dia. Na Câmara, tramitam 21 propostas que pretendem aprimorar as leis que tratam do tema. A metade torna hediondosA Lei 8072/90 define como hediondos os crimes de latrocínio, homicídio praticado por grupos de extermínio, extorsão qualificada por morte, extorsão mediante seqüestro, estupro, atentado violento ao pudor, disseminação de epidemia que provoque morte, envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal causando morte; e genocídio. A pena para o crime hediondo deve ser cumprida integralmente em regime fechado. Além disso, esse crime é insuscetível de anistia, graça, indulto e fiança. os crimes de abuso e de exploração sexual de menores. Há ainda propostas que preveem aumento de pena para esses crimes, castração química dos autores e orientação a professores para que identifiquem nos alunos os sinais de abuso. A maioria delas, portanto, aposta em penas mais duras para coibir os crimes de abuso e exploração. As penas atuais para abuso de menores variam de 8 a 15 anos de reclusãoA reclusão é a mais severa entre as penas privativas de liberdade. Destina-se a crimes dolosos (com intenção). Na prática, não existe hoje diferença essencial entre reclusão e detenção. A lei, porém, usa esses termos como índices ou critérios para a determinação dos regimes de cumprimento de pena. Se a condenação for de reclusão, a pena é cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. Na detenção, cumpre-se em regime semi-aberto ou aberto, salvo a hipótese de transferência excepcional para o regime fechado. Há ainda prisão simples, prevista para as contravenções penais e pode ser cumprida nos regimes semi-aberto ou aberto., e o crime prescreve em 20 anos. Para a exploração sexual, vão de 4 a 10 anos de detençãoA detenção é um dos tipos de pena privativa de liberdade. Destina-se a crimes tanto culposos (sem intenção) quanto dolosos (com intenção). Na prática, não existe hoje diferença essencial entre detenção e reclusão. A lei, porém, usa esses termos como índices ou critérios para a determinação dos regimes de cumprimento de pena. Se a condenação for de reclusão, a pena é cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. Na detenção, cumpre-se em regime semi-aberto ou aberto, salvo a hipótese de transferência excepcional para o regime fechado. Há ainda prisão simples, prevista para as contravenções penais e pode ser cumprida nos regimes semi-aberto ou aberto. e multa, e o crime prescreve em 16 anos. Se esses crimes se tornarem hediondos, serão inafiançáveis e os criminosos só poderáo obter regime facilitado se cumprirem pelo menos 40% da pena. O deputado Pedro Wilson (PT-GO), que propôs o seminário em comemoração aos 20 anos do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA – Lei 8.069/90), marcado para julho, é um dos que defendem a punição rigorosa dos criminosos para evitar que casos de abuso se repitam. O parlamentar critica a ineficiência do Estado no combate ao crime. Como exemplo, citou o assassinato de sete jovens em Luziânia (GO) por Ademar de Jesus Silva, entre o fim do ano passado e o início deste. O assassino já havia sido condenado por abusar de duas crianças em Brasília, mas foi liberado por um juiz para cumprir a pena em regime aberto. Ademar só foi liberado porque seu nome não constava dos sistemas de buscas de antecedentes criminais – em 2000, ele teve sua prisão decretada por uma tentativa de homicídio, em Serra Dourada (BA). “Falta no Brasil uma rede de informações que permita a troca de dados entre estados”, diz Pedro Wilson. Outra medida defendida pelos deputados ligados ao tema é o tratamento dos agressores junto à aplicação de penas. “Não há rompimento da violência se ela não for rompida na cabeça do agressor, mas isso não significa impunidade”, diz Maria do Rosário (PT-RS), que foi relatora da CPMI da Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes. Questão cultural De acordo com dados do Disque Denúncia Nacional da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência (Disque 100), a maioria das vítimas de abusos é do sexo feminino. O problema, dizem os parlamentares, é também cultural. “Existe ainda um viés machista na nossa sociedade, que enxerga a criança como patrimônio do adulto. Então, ele acha que pode bater e abusar”, diz Rita Camata (PSDB-ES), que foi relatora do ECA na Câmara. Segundo a deputada, a violência sexual encontra causas em todos os setores da sociedade, mesmo naqueles que deveriam proteger a criança, como a escola, a Igreja e o Judiciário. “Há juízes que interpretam o abuso como insinuação da criança, como se o adulto fosse vítima do assédio infantil”, critica Camata. Maria do Rosário também alerta para uma naturalização da violência sexual contra crianças e adolescentes no País. A própria mídia, afirma, erotiza a criança. “Para a criança, a erotização da mídia é uma brincadeira. Para os exploradores, é um caminho para o abuso.”

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AGU diz que acesso a ações trabalhistas e penais na Internet deve ser restrito

Fonte: AGU

Posicionamento do Denor (Departamento de Análise de Atos Normativos), unidade da CGU-AGU (Consultoria-Geral da Advocacia-Geral da União), afirma que empregadores não podem consultar de maneira indiscriminada ações trabalhistas e penais, a fim de evitar a discriminação de candidatos que já tenham recorrido à Justiça do Trabalho. O parecer foi solicitado pelo CNJ (Conselho Nacional de Justiça), devido a várias declarações de pessoas que se sentiram prejudicadas pela divulgação indiscriminada de informações processuais na internet. Os relatos afirmam que mediante um simples acesso a sites de busca, pode-se ter acesso às ações trabalhistas, mesmo depois de arquivadas. O advogado da União, Márcio Gontijo, responsável pela elaboração das informações, ressaltou que a Lei 11.419/06 destaca que documentos digitalizados, só podem ser acessíveis as partes envolvidas no caso e ao MP (Ministério Público). Ainda foram ressaltadas instruções normativas do TST (Tribunal Superior do Trabalho) e do STJ (Superior Tribunal de Justiça), no sentido de não permitir consultas processuais pelo nome do trabalhador para evitar a elaboração de "listas negras" por empresários. O parecer da CGU/AGU ainda sustenta a necessidade de medidas cautelares que evitem a intimidação do acesso à Justiça pelos trabalhadores. Por fim, o Denor defende que o princípio de publicidade ao processo eletrônico não deve ser exercido de forma abusiva, mas levando em conta o princípio de interpretação constitucional da harmonização.

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A tipicidade do fato face ao princípio da ofensividade.

 

 

Tiago Pereira Barros ^{( * )}

SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 Fato Típico; 2.1 Elementos do Fato Típico; 2.1.2 Conduta; 2.1.3 Resultado; 2.1.4 Nexo de Causalidade; 2.1.5 Tipicidade; 2.1.6 Imputação Objetiva; 3 Bem Jurídico Penal; 3.1 Funções do Bem Jurídico Penal; 4 Crimes de Perigo; 4.1 Crimes de Dano x Crimes de Perigo; 4.2 Crimes de Perigo Real e Crimes de Perigo Abstrato; 5 Princípio da Ofensividade no Direito Penal; 5.1 Resultado Jurídico e o Princípio da Ofensividade; 5.2 Aplicação Prática do Princípio da Ofensividade; 6 Considerações Finais; 7. Referências.


1 INTRODUÇÃO

Dentro do conceito de crime consagrado pela doutrina penalista, a tipicidade integra o processo de formação do crime, sendo um de seus elementos, juntamente com a ilicitude (ou antijuridicidade) e a culpabilidade.

No presente estudo, analisaremos o que é tipicidade e como a mesma se forma diante dos delitos, com o foco nos chamados "crimes de perigo abstrato".

Para nossa missão, teremos que analisar as tendências contemporâneas do direito penal, fazendo as considerações necessárias com a corrente que prega o direito penal mínimo.

Apenas para exemplificar: quem dirige sob efeito de álcool ou substância de efeito análogo, mas está trafegando em uma rua deserta, nenhum pedestre ou pessoa por perto, cometeria delito previsto no art. 306 do código de trânsito?

Para responder tal pergunta é imperioso o estudo da tipicidade e sua conexão com a teoria do direito penal mínimo e com o princípio da ofensividade (ou lesividade).

Conseqüentemente, é de suma importância o estudo dos bens jurídicos tutelados pelo direito penal, além da pesquisa sobre o qual é o objeto do direito penal na atualidade.

O direito penal é o meio hábil para reprimir condutas que não ofenderem concretamente um bem jurídico? Essa é a pergunta que se busca responder, procurando analisar a necessidade de intervenção penal nas condutas que não produzem lesão ou perigo concreto ao bem jurídico, onde, de acordo com a discussão entre doutrinadores, devemos levar em consideração os princípios da ofensividade e proporcionalidade.

Nesse sentido, é que parte da doutrina vem afirmando que a ofensividade tem que ser analisada no momento em que se discute a tipicidade do fato jurídico-penal, criando assim o fato típico ofensivo, onde esse é que deve ser penalizado.

Os crimes de perigo abstrato e as condutas que mesmo ilegais não ofendem a um bem jurídico diretamente ou não o coloca em situação de perigo concreto não deveriam ser considerados como injustos penais, haja vista que o Direito Penal se propõe a defender bens jurídicos relevantes e que, acima de tudo, tenham sido ofendidos, pois a gravidade da sanção penal é de tal monta que se torna desproporcional restringir a liberdade de alguém por uma conduta que não lesou o bem jurídico protegido pela norma.

Corroborando com essa idéia Gomes (2002, p.19): "é preciso fazer prosperar em toda sua magnitude o princípio da ofensividade. Ao menos no que concerne ao direito penal que envolve a liberdade, porque nesse caso, para justificar sua privação, é preciso que haja ofensa concreta de outro bem jurídico de igual ou de maior valor (princípio da proporcionalidade)".

Portanto, antes de submeter à pessoa às mazelas da prisão deve-se primeiro verificar se sua conduta realmente gerou um dano ou prejuízo, ou ainda se colocou em perigo concreto o bem tutelado.

O tema torna-se socialmente relevante ao ponto que dentro de uma sociedade complexa se faz mister determinar quais fatos sociais merecem a tutela penal, já que o excesso de condutas criminalizadas só faz hipertrofiar o sistema penal e conseqüentemente o sistema prisional.

Para tal delimitação, além dos requisitos comuns ao fato típico (conduta, nexo causal, resultado, etc.), deve-se considerar a ofensividade do fato, estando assim de acordo com as teorias do direito penal moderno, ou seja, do direito penal mínimo.

No intuito de obter tal fim, a pesquisa utilizada no presente estudo será realizada em sua forma teórica com uma abordagem essencialmente qualificativa, tendo como base a Constituição Federal vigente, o Código Penal Brasileiro, a doutrina, em especial de autores como os Professores Luiz Flávio Gomes e Damásio de Jesus, bem como a jurisprudência existente.

Serão abordados, para melhor elucidação do problema, temas como a definição e elementos do fato típico, conceito de bem jurídico, suas funções e a diferença entre bem jurídico individual e supra-individual, bem como o que são os crimes de perigo e sua diferença para os crimes de dano, bem como a acepção jurídica do que vem a ser crimes de perigo concreto e de perigo abstrato, por fim, para que se possa chegar à conclusão, delimitar-se-á o princípio da ofensividade, sua função dogmática, a relação entre o princípio da ofensividade e o resultado jurídico, culminando na explicação do fato típico ofensivo.

2. FATO TÍPICO

Fato típico é o primeiro elemento formador do delito e é definido como sendo a conduta humana voluntária (ação ou omissão) que produz um resultado (nos crimes materiais) juridicamente relevante.

Não há que se falar em fato típico sem que estejam presentes todos os elementos derivados do seu conceito: a) conduta humana; b) resultado - exceto para os crimes formais e de mera conduta, onde o resultado naturalístico não é exigido; c) nexo causal; d) imputação objetiva; e) tipicidade.

Portanto, a conduta humana que não possua os elementos acima descritos em sua totalidade, ressalvado os casos de crimes formais e de mera conduta, será considerada atípica e portanto não será crime. Como por exemplo: aquele que pratica ato obsceno em local reservado, sem nenhuma exposição ao público não estará cometendo o crime previsto no artigo 233 do Código Penal pátrio, pois esse exige que a conduta seja praticada em lugar público, aberto ou exposto ao público, sendo desta forma, uma conduta atípica.


2.1 ELEMENTOS DO FATO TÍPICO

Após a breve introdução, passemos a estudar os elementos do fato típico individualmente:

2.1.2 Conduta

Segundo o eminente professor DAMÁSIO DE JESUS (2002, p. 227) conduta é "a ação ou omissão humana consciente e dirigida à determinada finalidade."

Dessa forma, podemos concluir que apenas a ação praticada pelo homem é que deve ser considerada, e somente aquelas que são externadas. A mera cogitação não é penalmente relevante e, portanto, não é punível.

Do mesmo modo, a conduta precisa ser voluntária. Os atos involuntários, como o reflexo, ou praticados mediante coação não são considerados como comportamentos típicos, pois na lição de DAMÁSIO DE JESUS (2002, p. 227 - 228) são elementos da conduta: "a) um ato de vontade dirigido a uma finalidade; b) atuação positiva ou negativa dessa vontade (manifestação da vontade por meio de um ato de fazer ou não fazer).

Sobre o ato de vontade, WEZEL (apud Damásio de Jesus, 2002, p. 228), define sua abrangência como: "a) o objetivo pretendido pelo sujeito; b) os meios usados na execução; e c) as conseqüências secundárias da prática."

Quanto à atuação positiva ou negativa, vale dizer que é o ato de externar sua vontade, um movimento ou abstenção de movimento corpóreo necessário para obtenção do fim pretendido.

Nesse diapasão, podemos concluir que atos involuntários não devem ser considerados como conduta, visto que, como citado anteriormente, é necessário uma vontade dirigida, portanto, se devido a um ato reflexo, por exemplo, uma pessoa provocar uma lesão corporal em outra, essa lesão não deve ser considerada crime, pois lhe falta o elemento conduta no seu fato típico.

Outra situação que exclui a conduta é a coação irresistível, pois dessa forma a conduta também não vai ser voluntária, o que a torna inválida. Contudo apenas a coação física torna o fato atípico, como por exemplo, se alguém (A) segurando a mão de outrem (B) o força a enfiar uma faca em uma terceira pessoa provocando-lhe lesões, o autor da ação não será B e sim A, pois B não estaria promovendo aquela ação se A não o estivesse coagindo.

Diferente se mostra quando a coação é moral, pois o fato será produzido diretamente pelo autor, sem nenhuma interferência física, contudo, por estar impelido por relevante valor o fato, apesar de típico, não será culpável, conforme o artigo 22 do Código Penal pátrio.

Outras formas de exclusão da conduta são as ações cometidas em estado de sonambulismo, hipnose ou em qualquer estado de inconsciência.

DAMÁSIO DE JESUS (2002, p.230) relaciona três teorias para a conduta: "1.ª teoria naturalista; 2.ª teoria social; 3.ª teoria finalista."

Teoria Naturalista ou Causal da Ação.

A Teoria Naturalista ou Causal da ação trata a conduta como fato meramente natural, que deve ser regido apenas pelas leis naturais. A conduta é puramente a expressão da vontade e a causa de um resultado, sendo um simples fator de causalidade.

Para JOSÉ FREDERICO MARQUES (apud Jesus, 2002, p. 230), defensor dessa teoria entre os doutrinadores brasileiros, a ação e omissão "se situam no plano naturalístico do comportamento humano, isto é, no mundo exterior por serem um 'trecho da realidade' que o Direito submete, ulteriormente, a um juízo de valor."

Essa teoria foi muito criticada devido aos seus preceitos serem fundamentados nas leis naturais, enquanto o Direito Penal por sua vez é uma ciência que visa reprimir condutas no meio social, não sendo, portanto, a melhor solução utilizar premissas unicamente do direito naturalista, ou nas palavras de DAMÁSIO DE JESUS (2002, p. 231): "como o delito é um fenômeno social, as normas que o regem devem ter por fundamento princípios sociológicos, baseados na convivência social".

Teoria Social da Ação

A segunda teoria a ser estudada é a teoria social, que diferentemente da teoria naturalística traz o agir para o lado social, tratando a ação como um resultado com relevância social, que deve ser regida por valores sociais e pelo direito, deixando as leis da natureza de lado.

Nessa teoria não importa se o resultado foi aquele que o agente pretendia, basta apenas que tenha havido resultado, independentemente do que se pretendia. Tal pretensão só seria uma questão de culpabilidade.

A teoria social da ação não vingou, pois da mesma forma que a teoria naturalista ela é causal, e traz sérios problemas para explicar as tentativas e crimes omissivos. Outro fator é a supervalorização da reprovação do resultado, pois se o crime é a produção de um resultado socialmente relevante difícil é demonstrar como se procede aos crimes de mera conduta.

Teoria Finalista da Ação

Por fim, temos a teoria finalista, que veio como contrapeso às outras duas teorias, onde não havia diferença entre a conduta dolosa e culposa, visto que o resultado era o mesmo.

Diante deste panorama, WEZEL, criador da teoria em discussão, demonstrou que a ação humana é um fazer para atingir determinado fim, ou seja, o resultado já está previsto no momento em que se realiza a ação, podendo assim, uma conduta dolosa ser punida mais severamente que uma conduta culposa.

A doutrina finalista vai além da mera preocupação com o dolo, que seja a vontade de produzir ações definidas como tipo penais, mas também com a culpa, pois o Direito não quer apenas evitar que se produzam danos através de ações diretas, é igualmente desejoso que certos cuidados sejam tomados para que sejam impedidos resultados lesivos.

Por conseqüência, a teoria finalista retira os elementos subjetivos da ação, dolo e culpa, da culpabilidade e os incluiu na conduta e no tipo penal, sendo crime doloso aquele em que o agente busca como resultado a realização de uma ação tipificada, e crime culposo aquele que o agente não tomou os cuidados necessários para que fosse evitada uma lesão ao bem jurídico tutelado pela norma.

2.1.3 Resultado

Podemos conceituar resultado como as modificações produzidas pela ação humana voluntária no mundo exterior. A ação humana por si só já causa modificação, mas o resultado é justamente o seu efeito no mundo exterior, ou, como explica DAMÁSIO DE JESUS (2002, p. 243) "é certo que a própria conduta já constitui modificação no mundo exterior. Todavia, o resultado é a transformação operada por ela, é o seu efeito, dela se distinguindo."

Existem duas teorias que explicam a natureza do resultado:

a) Teoria naturalística - onde o conceito vai resultar da relação entre a conduta e a modificação, sem relacionar as normas jurídicas que se aplicariam ao caso, sendo resultado a pura e simples modificação do mundo externo pelo comportamento humano.

b) Teoria Jurídico-normativa - onde o resultado será a lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico tutelado por uma norma penal, restringindo, assim, o conceito de resultado apenas para as modificações relevantes ao mundo do direito, às que sofrem afetação jurídica.

2.1.4 Nexo de Causalidade

O terceiro item que define a tipicidade é o nexo causal que é a relação de causa-efeito entre a conduta e o resultado, ou seja, a conduta é que vai ser a causa do resultado. Por exemplo, se A desfere um golpe em B provocando-lhe lesões, nota-se que as lesões de B foram provocadas pela conduta de A.

No sistema penal pátrio foi definida como teoria para relação de causalidade a da conditio sine qua non ou da equivalência dos antecedentes. Nos termos do Código Penal Brasileiro (CPB), art. 13, caput, "O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido" (grifo nosso), portanto, vemos que, para o CPB a causa é aquela conduta que concorreu para obtenção do resultado e sem a qual o mesmo não teria ocorrido.

Um grande problema desta teoria é a respeito da regressão pela buscas das causas, visto que, para se saber o que foi causa de um resultado, basta buscar todas as condutas sem as quais aquele fim não teria sido alcançado, surgindo assim o problema de saber até que ponto deve-se responsabilizar os agentes de tais condutas, podendo acabar havendo uma regressão ad infinitum.
2.1.5 Tipicidade

O art. 1º do código penal brasileiro preconiza que "não há crime sem lei anterior que o defina, não há pena sem prévia cominação legal", repetindo o disposto no inciso XXXIX, do art. 5º da Carta Magna. Trata-se do princípio da anterioridade da lei penal.

Em respeito a esse princípio, é que existe a tipicidade, que pode ser definida sumariamente como a descrição legal de uma conduta relevante para o direito penal à qual, ocorrendo, se aplicará uma pena. DAMÁSIO DE JESUS (2002, p.260) conceitua tipicidade como "a correspondência entre o fato praticado pelo agente e a descrição de cada espécie de infração contida na lei penal incriminadora."

Destarte, vemos que para a existência do fato típico necessariamente deverá haver uma conduta humana e um resultado (salvo para os crimes formais e de mera conduta), ligadas pelo nexo de causalidade e por fim essa conduta deve estar descrita como ilícito penal.

2.1.6 Imputação objetiva

A teoria da imputação objetiva foi criada para reduzir os problemas da causalidade que tem, como visto, o prisma da conditio sine qua non, pois a equivalência dos antecedentes causais por muitas vezes acaba responsabilizando agentes que não interferiram diretamente no resultado e por isso não devem ser punidos.

Como exemplo de uma problemática gerada pela teoria da equivalência dos antecedentes tem a situação em que A objetivando matar B convida insistentemente para que o mesmo faça um salto de pára-quedas na esperança de que ocorra um vento mais forte que o impeça de realizar o vôo com segurança. Nesse caso, pela teoria da conditio sine qua non A deveria ser indiciado por homicídio doloso de B, o que de fato não existe, pois A apenas induziu B a praticar uma conduta arriscada, porém nada fez de fato para que o resultado morte acontecesse, ou nas palavras de DAMÁSIO DE JESUS (2002, p.279) "essa solução não é a correta, uma vez que apenas se aproveitaram de riscos existentes na vida social, alguns normalmente tolerados, os chamados 'riscos permitidos', não tendo realmente 'criado', com seus convites, artifícios e maquinações, perigo para a vida das vítimas."

Uma forma de limitar o nexo de causalidade objetiva é a Imputação Objetiva, que nada mais é do que a atribuição de uma conduta, que promova um risco relevante e juridicamente proibido que promova um resultado jurídico.

Essa teoria é independente do nexo de causalidade, pois ela não visa apenas apontar a relação causa-efeito da conduta, mas sim, fundamentá-la de maneira que a torne relevante para o direito penal, esquecendo um pouco o plano físico naturalístico e dando uma relevância maior ao resultado pretendido, na medida em que se verificará se esse com aquela conduta afeta juridicamente o bem tutelado pelo direito penal.

Para melhor entender essa teoria deve-se ter em mente os conceitos de risco permitido e risco proibido, criados para diferenciar as condutas que devem ou não ser imputadas como crime.

Risco permitido é aquele que está dentro dos parâmetros de uma normalidade, algo que mesmo existindo o risco ele é aceito diante a situação, por exemplo: existe um risco em andar de carro, avião, etc., mas todos esses riscos são tolerados. Nesse caso, mesmo que o agente da conduta produza um resultado jurídico relevante, se este for conseqüência de um risco permitido o fato deverá ser considerado atípico.

Diferentemente se mostra no caso do autor da conduta que esteja agindo de forma irregular, sem respeitar os devidos deveres de cuidado, podemos dizer que ele está produzindo um risco proibido, e assim vai haver o desvalor tanto da conduta como do resultado, e o fato deverá ser considerado típico, doloso ou culposo, pois o risco será o mesmo para as duas situações.

Portanto, para essa teoria, depois de verificado o nexo causal material, deve-se observar se a conduta criou para o bem jurídico um risco proibido, se o perigo se concretizou com o resultado, e se o tipo incriminador absorve o resultado produzido.

3. BEM JURÍDICO-PENAL

Ponto crucial no estudo do direito penal é o estudo dos bens jurídicos tutelados por este ramo do direito.

O direito penal, conforme o princípio da subsidiariedade deve ater-se apenas aos bens jurídicos de maior relevância para a humanidade, e ser a ultima ratio na sua preservação, ou seja, caso exista outra maneira de se preservar aquele bem jurídico, que não o direito penal, aquela é que deve ser escolhida e este deve apenas ser utilizado em último caso.

Ocorre que o direito é uma ciência social, e assim, extremamente mutável, na medida em que deve evoluir igualmente com a sociedade a que se destina, não sendo diferente na seara penal. A definição de bem jurídico começa a encontrar obstáculos nessa mutabilidade do direito em face da fluidez das relações interpessoais.

Não há como fazer um rol taxativo de quais bens devem ser considerados jurídicos e mais ainda, jurídico-penal, pois aquilo que hoje não nos é caro, amanhã poderá ser de suma importância, sendo a recíproca completamente verdadeira, que é o caso das descriminalizações de condutas que já não mais são vistas como ofensivas.

Nesse aspecto SMANIO (2004, p.1) afirma que "há modificação constante na valoração dos bens jurídicos, de modo a incrementar o movimento de descriminalização e criminalização de condutas e a fixação de penas mais brandas ou mais rigorosas e, ainda, a determinar a utilização de regras processuais diferenciadas conforme a gravidade do delito praticado. São exemplos recentes na nossa legislação a Lei dos Crimes Hediondos, a Lei dos Juizados Especiais Criminais e o Código de Trânsito, mostrando a modificação da valoração dos bens jurídicos de acordo com as mudanças sociais".

Dessa forma, percebe-se que, ao buscarmos a definição do que venha a ser um bem jurídico penal, devemos analisar todo o contexto social a que ele está inserido, pois os bens jurídicos devem ter como principal característica ser a imagem do que a sociedade tem como essencial para o seu conviver em harmonia. Nessa mesma linha de pensamento LOCKE (apud Ferrajoli, 2006, p. 429) define como bens fundamentais "a vida [...] e os meios que são necessários para preservá-la, [...] a liberdade, a saúde, a integridade física ou os bens".

Sem sombra de dúvidas os bens elencados acima se mostram de vital importância e merecem a tutela penal, mas por tratar-se de um limitador do jus puniendi do Estado, o bem jurídico deveria estar bem claro nos tipos penais, o que por muito não acontece, como também não deverá ser qualquer bem que possa ser elevado à categoria de bem penalmente tutelado.

No intuito de definir bem jurídico penal, os positivistas adotaram a teoria de que quem dá essa definição é a própria norma penal, ou seja, o bem jurídico penal é criado pela lei penal.

Contudo SMANIO (2004, p. 3) discorda dessa idéia, defendendo que "essa posição dogmática não serve para a conceituação do bem jurídico, mas somente para mostrar quais bens jurídicos são reconhecidos pelo Direito Positivo vigente em determinado momento", e continua afirmando que "o conceito de bem jurídico existe anteriormente à norma jurídica, e, portanto, o conceito de bem jurídico penal é anterior à norma penal, ainda que de matiz constitucional".

Por fim SMANIO (2004, p. 5) define bem jurídico penal como o "objeto da realidade, que constitui um interesse da sociedade para a manutenção do seu sistema social, protegido pelo Direito, que estabelece uma relação de disponibilidade, por meio da tipificação das condutas".

CAVALCANTI (2005, p. 231-232) traz a seguinte metáfora para explicar o conceito de Bem jurídico penal, bem como o caráter subsidiário do direito penal:

vislumbra-se o Direito Penal como ilhas dentro do universo jurídico. Ora, eleitos os valores que não prescindem de proteção do Direito e verificado que os meios ordinários de coerção jurídica não foram suficientemente eficazes para salvaguardá-los, sobressai o Direito Penal como ultima ratio para garantir a coexistência social abalada pelas transgressões aos referidos valores.

Vale registrar que tais valores são chamados de bens jurídicos. E estes, quando ingressam na seara do Direito Penal, recebem a denominação de bens jurídicos-penais.

Nesse aspecto, cada doutrinador procura desenvolver um conceito para bem jurídico, que em seu ponto de vista seja mais importante, é o caso do professor LUIZ FLÁVIO GOMES, et alli (2008, p.382-384), que para atingir o conceito de bem jurídico-penal separou o que seria bem existencial, substrato empírico, bem jurídico e bem jurídico-penal.

Nas palavras do professor, acima referenciado, bem existencial é o bem relevante para o indivíduo ou para comunidade (quando comunitário não se pode perder de vista, mesmo assim, sua individualidade, ou seja, o bem comunitário deve ser também importante para o desenvolvimento da personalidade da pessoa) que, quando apresenta grande significação pessoal, pode e deve ser protegido juridicamente.

Ou seja, o bem existencial vai ser tudo aquilo que for de suma importância para o desenvolvimento e bem estar do indivíduo como pessoa e da coletividade, tais bens podem ser identificado como vida, honra, meio ambiente, patrimônio, podendo ser tanto materiais como imateriais.

Já o substrato empírico é justamente a valoração do bem existencial para elevá-lo a condição de bem jurídico. É a importância dada a determinado bem, por ele ser imprescindível para vida e para sociedade, ou, ainda nas palavras do professor Luiz Flávio Gomes, "substrato empírico do bem jurídico é o interesse do (e para o) ser humano em relação a um bem existencial."

Conceituando bem jurídico o Professor LUIZ FLÁVIO GOMES diz que bem jurídico é "a soma de uma coisa (bem existencial), útil, válida ou necessária para o ser humano com um valor agregado (com uma valoração positiva em razão da função que a coisa desempenha para o desenvolvimento da personalidade do sujeito." Ou seja, o bem jurídico é simplesmente um bem existencial que foi valorado pelo legislador e positivado por alguma norma jurídica protetiva ou reguladora, sendo, desta forma, o bem jurídico-penal aquele que é tutelado por normas penais.

Nesse contexto, pode-se observar, diante de tantos conceitos, que o bem jurídico poderá ser individual ou coletivo, dependendo para tal classificação, o sujeito pelo qual será afetado, pois como já preleciona MUÑOZ CONDE E GARCÍA ARÁN (apud Smanio 2004, p. 2) que os "bens jurídicos individuais, [...] afetam diretamente as pessoas individualmente consideradas, e bens jurídicos coletivos, afetam o sistema social", de tal forma que mesmo que não se considere essa distinção é bastante claro que não poderá se dispor de um sem que haja a interferência do outro, isso porque mesmo que não atinja diretamente ao indivíduo em seu aspecto individual esbarra-se no direito coletivo, ou seja, de tal forma que essa pessoa passa a ser atingido de forma indireta, visto estar presente na coletividade.

Logo, pode-se dizer de forma mais clara que os bens jurídicos, sejam os individuais ou os coletivos, não tem uma definição própria para todos os doutrinadores, visto que, são conteúdos valorados pelo homem, que variam com cada período social e cada necessidade humana, de acordo com a evolução social e as inovações científicas, de tal forma que seu valor e proteção jurídica serão sempre mutáveis, característica esta própria da ciência do direito.

Esses momentos históricos condicionam em cada período conceitos, valores, os quais se refletem não apenas nos bens jurídicos individuais ou coletivos, mas em toda uma esfera jurídica que ultrapassam os limites de proteção individual para se proteger os interesses multi-setoriais de uma sociedade, sejam no âmbito penal ou não, mas que com a percepção de novos valores e conceitos, modificam-se com o intuito de se adequar a nova realidade vivida pela comunidade.

E assim, cada bem jurídico é considerado relevante e justificável para a proteção e aplicação de sanções do direito penal, impulsionando assim o desenvolvimento adequado de suas funções e a manutenção do sistema social protegido pelo direito na adequação das tipificações das condutas, para que assim possa ser garantido ao indivíduo e a sociedade uma proteção de liberdade, de existência e funcionamento do já citado sistema social e ao mesmo tempo sendo-lhes proporcionados limites a atuação penal do Estado.

Visto que, qualquer bem jurídico que puder ser tratado por outros ramos do direito não deverá ser tutelado pelo direito penal, pois as condutas consideradas criminosas, condutas essas tratadas pelo direito penal, são adequadas a critérios específicos para garantia de uma boa convivência social, na direção de que os bens jurídicos tutelados por tal ramo são aqueles sem os quais a coexistência da vida em sociedade se tornaria impossível ou inviável.

Essa proteção aos bens jurídicos não se realiza apenas conforme o direito penal, pois há outras possibilidades consideradas e trazidas pelo ordenamento jurídico, mas no âmbito penal, essa proteção só deve existir quando os demais meios de solução social de conflitos falharem, tais como o direito civil e o direito administrativo, isso porque o direito penal está baseado em uma totalidade de garantias originadas na Carta Magna, ou seja, princípios norteadores, os quais podem ser citados, a modo exemplificativo, o princípio da insignificância, o da intervenção mínima, bem como o da lesividade, o da subsidiariedade, fragmentariedade, dentre outros.


3.1 FUNÇÕES DO BEM JURÍDICO-PENAL

Na análise das funções inerentes ao bem jurídico-penal, podem-se observar, a princípio, três funções básicas: a) de caráter dogmático; b) de caráter sistemático e c) de caráter garantista ou limitador do poder de coação do estado perante o particular.

Dessas três funções citadas, a última é a que se mostra mais importante, visto que, visa assegurar o excesso do estado diante da possibilidade de cerceamento da liberdade individual do cidadão.

No que tange a dogmática penal o bem jurídico é de suma importância, pois se pressupõe que ele seja o núcleo do tipo penal junto com seus elementos objetivos e subjetivos, dando o real alcance a norma penal incriminadora. É devido a isso que não se tem como interpretar normas penais sem ir buscar o bem jurídico tutelado por essa.

Na questão da função sistemática o bem jurídico irá servir como orientação, tanto ao legislador na hora de organizar as leis para que seja visto as diversas maneiras de que um bem jurídico poderá ser ofendido, bem como para o operador do direito situar-se no momento da escolha do tipo penal que melhor se adapta a ofensa tida no caso concreto.

Por fim, o caráter garantista do bem jurídico, vem impor limites ao jus puniendi do Estado, de forma que é a esse que cabe punir as atitudes dos indivíduos que contrarie as normas penais, bem como os princípios constitucionais acima tratados, os quais norteiam o direito criminal na aplicação das sanções penais em relação aos bens jurídicos tutelados por esse ramo do direito.

Para que um bem jurídico possa estar na seara penal, esse deve ser como já explicado, essencial para a manutenção da boa convivência social bem como indispensável para o bem estar do indivíduo e da coletividade, tornando-se assim meio idôneo para servir de cerne a uma norma penal, como também sua ofensa ser critério para o cerceamento da liberdade do indivíduo.

Ao contrário, os bens jurídicos inidôneos, ou seja, aqueles que, apesar de importantes, não merecem a tutela penal, se for acolhido dentro do âmbito criminal ensejará ofensa aos princípios penais da subsidiariedade, fragmentariedade, e, ainda, ao princípio da dignidade da pessoa humana, visto que o individuo terá retirada sua liberdade por uma causa que não é suficiente para isso.

Para a escolha dos bens jurídicos que serão idôneos para ensejar a persecução criminal, o legislador, único hábil para exercer tal escolha, deverá ponderar cuidadosamente sobre a proporcionalidade entre a importância do dano e a privação de liberdade, ou seja, o bem jurídico tem que ser suficientemente relevante para que algum dano a ele provocado possa legitimar a prisão do daquele que provocar a lesão ao bem jurídico, afinal, a liberdade deve ser entendida como a regra e a prisão como a exceção, como bem nos ensina PAULO QUEIROZ (apud Abreu, p. 9):

...a relativização desse pressuposto fundamental somente poderá admitir-se legitimamente quando o interesse público superior, constitucionalmente relevante, o exigir, em nome da coletividade, o que é o mesmo que dizer-se: quando o interesse público maior se impuser como necessidade de preservação dos valores democráticos...

(...)

Quer isso significar, em respeito ao postulado da liberdade, que todas as medidas de vigilância, de policiamento, de restrição ou privação de direitos, numa palavra, de coerção ao indivíduo, somente poderão ser toleradas em situações excepcionais, pois se trata, afinal, de contemplar, em tais casos, não a regra, mas a exceção, a não liberdade, por meio de atos de constrição...

Nesse diapasão, pode-se concluir que os bens jurídicos eleitos pelo legislador que não atendam aos princípios da fragmentariedade e subsidiariedade, não serão capazes de atender as funções garantistas inerentes ao bem jurídico-penal, pois se analisados sob o viés da proporcionalidade notar-se-á clara ofensa ao se tornar possível a restrição de liberdade do indivíduo (bem muitas vezes equiparado a própria vida) em detrimento de condutas ofensivas, ou não, a um bem jurídico inidôneo, ou seja, aquele bem que apesar de importante não é imprescindível para o convívio humano.

Como exemplos de bens jurídicos inidôneos que são tutelados penalmente têm os elencados na lei de locações - Lei 8.245/91 - em seus artigos 43 e 44, que visando proteger a relação locador - locatário caracteriza condutas como contravenção penal e crime de ação pública, se não vejamos:

Art. 43. Constitui contravenção penal, punível com prisão simples de cinco dias a seis meses ou multa de três a doze meses do valor do último aluguel atualizado, revertida em favor do locatário:

I - exigir, por motivo de locação ou sublocação, quantia ou valor além do aluguel e encargos permitidos;

II - exigir, por motivo de locação ou sublocação, mais de uma modalidade de garantia num mesmo contrato de locação;

III - cobrar antecipadamente o aluguel, salvo a hipótese do art. 42 e da locação para temporada.

Art. 44. Constitui crime de ação pública, punível com detenção de três meses a um ano, que poderá ser substituída pela prestação de serviços à comunidade:

I - recusar - se o locador ou sublocador, nas habitações coletivas multifamiliares, a fornecer recibo discriminado do aluguel e encargos;

II - deixar o retomante, dentro de cento e oitenta dias após a entrega do imóvel, no caso do inciso III do art. 47, de usá - lo para o fim declarado ou, usando - o , não o fizer pelo prazo mínimo de um ano;

III - não iniciar o proprietário, promissário comprador ou promissário cessionário, nos casos do inciso IV do art. 9º, inciso IV do art. 47, inciso I do art. 52 e inciso II do art. 53, a demolição ou a reparação do imóvel, dentro de sessenta dias contados de sua entrega;

IV - executar o despejo com inobservância do disposto no § 2º do art. 65.

Parágrafo único. Ocorrendo qualquer das hipóteses previstas neste artigo, poderá o prejudicado reclamar, em processo próprio, multa equivalente a um mínimo de doze e um máximo de vinte e quatro meses do valor do último aluguel atualizado ou do que esteja sendo cobrado do novo locatário, se realugado o imóvel.

Tais condutas, apesar de afrontar um bem jurídico importante, qual seja a relação locatícia, essa não se apresenta de suma imprescindibilidade para que pudessem ser enquadrada no rol dos bem jurídicos idôneos a receber a tutela penal, visto que existem outros meios, como uma sanção cível, capazes de reprimir as condutas elencadas nos artigos supracitados de maneira eficaz, sem que seja necessária a intervenção penal, afrontando, assim, de forma capital, os princípios da proporcionalidade, visto que não é proporcional restringir a liberdade face a ofensa a relação locatícia; fragmentariedade, afinal, por importante que seja a relação acima descrita não se mostra imprescindível para a vida em sociedade; e subsidiariedade, ou seja, existem outras maneiras tão eficazes, ou até mais, para coibir a ofensa que a norma penal constante da lei de inquilinato se dispôs a fazer.

Destarte, vê-se a real importância do poder legislativo ao escolher quais condutas devem ser criminalizadas e quais bens jurídicos merecem a tutela penal, pois escolhendo bens jurídicos inidôneos, utilizando-se da criminalização de condutas como forma de intimidar o indivíduo, sem sopesar os princípios inerentes ao direito penal, estará afrontando não apenas esse ramo do direito, como também todo o Estado Democrático de Direito, ao ponto que arbitrariamente restringe direitos fundamentais do cidadão para garantir bens que não são dignos da tutela criminal.


4. CRIMES DE PERIGO

De início, se faz necessário, para melhor entendimento deste capítulo, conceituar-se o crime propriamente dito no âmbito jurídico, que se pode dizer é todo ato típico e antijurídico que o ser humano venha a praticar, consiste numa ação ou uma omissão que se procura evitar ou até mesmo proibida pelo ordenamento jurídico, resultando assim a violação da norma moral e conseqüentemente a própria lei penal incriminadora.

Nesse mesmo sentido verifica-se que o dano é o prejuízo propriamente dito, ou seja, a ofensa causada na esfera jurídica de outrem, onde essa ofensa poderá ser tanto material quanto moral; de forma que os bens jurídicos venham a ser diminuídos, deteriorados ou até mesmo inutilizados pelo ato nocivo para que venham a gerar o dano propriamente dito, produzido pelo delito penal ou até mesmo civil. No entanto, há de se ressaltar que nesse momento, interessa apenas o dano produzido pelo delito penal.

E assim, para que o entendimento seja mais completo é que se conceitua o perigo como sendo a condição com o potencial de criar danos, ou seja, o prejuízo efetivo, e não apenas o risco que é a probabilidade da ocorrência dessa situação potencialmente perigosa.

No dizer de HALSCHNER (apud Pereira 2002, p. 1) "o perigo é filho de nossa ignorância", onde em suas palavras percebe-se que para o direito penal o perigo é a própria expectativa de um evento temido, de forma que será a partir dele que haverá a interferência penal como uma tutela de garantia para aquele que foi ofendido em relação aquele que pratica o perigo ou o crime, pois este será punido.

No entanto, esse posicionamento não é unânime, pois há doutrinadores que afirmam que, em relação a perigo, não se pode afirmar um conceito real e final, porque ainda é um ponto controverso, no qual uns acham que não existe, outros defendem que existe como realidade fenomênica, e há ainda outros que afirmam a existência objetivamente e subjetivamente. Dessa forma, como o código admite crimes do gênero, esse trabalho optou por partir do pressuposto que existe.

E ainda há outra corrente que define perigo e risco como sendo meros sinônimos, sem distinções, como semelhantes, onde de tal modo, tanto o risco quanto o perigo são conseqüências futuras das reações humanas, isso em uma linha modernista.

E com isso, nasce entre na doutrina as explicações para os crimes de perigo e os crimes de lesão, que de forma geral se baseiam do ponto ora aqui estabelecido e não unânime em relação ao conceito de perigo e ao momento da consumação concretizada em relação ao bem protegido que como fora dito acima, diminuído, deteriorado ou até mesmo inutilizado.

Desta forma, dispara as discussões entre os doutrinadores acerca dos delitos de perigo, por expressarem evidências na teoria geral do crime, e assim, cada vez mais aparecem essas polêmicas nas legislações penais mais atualizadas.

Em relação à modalidade ofensiva ao bem jurídico, a doutrina penal moderna organiza critérios de distinção entre os crimes de lesão (dano) e os crimes de perigo, esses que serão tratados com maior clareza e veemência no decorrer deste capítulo.

Mas, que de maneira geral, pode-se adiantar que o crime de dano é aquele que não se consuma apenas pelo perigo propriamente dito próprio, mas que de fato resulte uma lesão concretizada a um bem juridicamente protegido pelo ordenamento.

Diferentemente do que supra se elucida acerca do crime de dano, o delito de perigo, cuja prática se realiza com a conduta do agente, não sendo necessária efetiva lesão do bem jurídico, ou seja, a verificação do resultado é dispensável, para que de fato ocorra o delito.

Assim, depois de serem tecidos alguns conceitos iniciais básicos ao melhor entendimento, passa-se a analisar de maneira mais profunda os crimes de dano propriamente dito, bem como os delitos de perigo, com características e ensinamentos doutrinários mais específicos, bem como uma correlação entre ambos, para ao final se chegar aos crimes de perigo reais e abstratos.

4.1 CRIMES DE DANO X CRIMES DE PERIGO

O crime de dano é aquele em que o tipo penal apresenta a própria ação lesiva de um bem juridicamente protegido pelo ordenamento, cuja conduta assume a relevância para essa proteção quando efetivamente ocorre o dano ao interesse tutelado. Nesse caso, se nota que o resultado tem que ocorrer, seja de forma total ou parcial, desde que se concretize e não apenas seja uma mera ameaça como se verificará no crime de perigo.

Assim, pode ser verificado com o entendimento dos Tribunais que o crime de dano tem natureza material, pois é o que se nota com suas jurisprudências, o qual se pode ver que tanto no Tribunal de Justiça de Santa Catarina, se posiciona nesse sentido:

TJSC: "O crime de dano é de natureza material e deixa vestígios. Por isso, para sua caracterização é indispensável o exame técnico-pericial, não podendo a falta do laudo ser suprida pela confissão e, tampouco, no caso, pelas declarações da vítima e por prova testemunhal." (JCAT 72/546).

Com clareza ensina as palavras do professor PEREIRA (2002, p.1), que "delitos de lesão ou de dano, são aqueles em que o tipo penal descreve uma ação lesiva de um bem jurídico", pois assim, entende que além do delito de dano ser um crime material, ele descreve a ação lesiva, diferentemente do crime de perigo.

Quando a doutrina se refere a crime de perigo é notória a importância de se entender o desvalor da ação e a do resultado, no qual está baseado na figura penal da culpa e do dolo, e de maneira bastante clara explana o professor PEREIRA (2002, p.2), quando explica cada uma delas de maneira muito elucidativa.

O desvalor da ação é representado pelo desvalor da intenção (dolo/culpa). É a soma da infração da norma (proibida ou de cuidado) somada a criação do risco. No desvalor da ação há a probabilidade de causar o perigo ex ante. Já o desvalor do resultado traduz-se na lesão ao bem jurídico protegido e ainda a realização do risco. Denota-se a constatação de uma situação de perigo ex post.

Em relação ao bem jurídico protegido nas palavras do citado professor, verificar-se que é como bem explica PRADO (apud Denise Nóbrega Ferraz.Ano 14) é tudo o que tem valor para o ser humano, sejam as coisas materiais e incorpóreas que o homem atribui importância, valores, demonstrando sua essencialidade e gerando o dever de serem protegidos.

Com isso, nasce para explicar essa situação de perigo que pode ocorrer ex ante ou ex post, as teorias monista-subjetiva e a dualista do injusto pessoal, os quais se baseiam no injusto penal, onde a monista como bem preceitua o próprio nome da teoria, é aquele que se baseará em apenas um desvalor, já a segunda teoria será aquela em que se baseiam nos dois desvalores causadores do perigo.

Acepção esta que temos ao gerar o perigo de dano comprovado, ou melhor, concreto na sua realização, onde o desvalor do resultado reside do dano ou na própria exposição ao dano causado ao bem jurídico, e o desvalor da ação na forma como executou a conduta ilícita.

Entre os doutrinadores que adotam a teoria monista podemos citar em especial ZIELINSKI e ARMIN KAUFMANN (apud Pereira 2002, p. 2) que sustentam que essa teoria entende que "para qualificar um fato como injusto penal, bastaria à análise do desvalor de ação, que se identifica com a vontade antinormativa do autor, ficando relegado o desvalor do resultado a um papel secundário, fora do injusto."

Essa teoria explica que todos os contribuintes para a prática do delito cometem o mesmo crime, não havendo distinção quanto ao enquadramento típico entre autor e partícipe, bem como sua preocupação maior está na direção autoritária compatibilizada mais com o direito penal do autor do que com o fato, e nessa direção, ainda é muito criticada por deixar em segundo plano a valorização sobre a afetação do bem jurídico protegido.

Assim, nos ensina DAMÁSIO E. DE JESUS ( apud Luiz Bivar Jr.)

(...) É predominante entre os penalistas da Escola Clássica. Tem como fundamento a unidade de crime. Todos os que contribuem para a integraç?o do delito cometem o mesmo crime. Há unidade de crime e pluralidade de agentes.

Diferentemente dos ensinamentos supra explicados a cerca do posicionamento monista-subjetivo, a doutrina dualista do injusto pessoal, insere suas bases em exposições concretas, onde de acordo com PEREIRA (2002) "sem desvalor da ação não se tem por conformado o injusto penal e sem desvalor de resultado (lesão ou perigo para o bem jurídico), da mesma forma, não se concretiza o injusto", ou seja, para haver o crime se faz necessário que haja tanto o desvalor da conduta como do resultado proveniente dessa.

Da mesma forma, LUIZ REGIS PRADO (apud Pereira 2002, p. 2-3)

[...] a fundamentação completa do injusto, faz-se necessária a coincidência entre desvalor da ação e o desvalor do resultado, visto que a conduta humana só pode ser objeto de consideração do Direito Penal na totalidade de seus elementos objetivos e subjetivos.

Nesse sentido, ainda diferencia-se da teoria monista ao ponto que a teoria dualista estabelece que há um crime único entre os autores da infração penal e um crime único entre os partícipes. Assim sendo, existe, portanto uma distinção entre o crime praticado pelos autores daquele cometido pelos partícipes. Haveria, assim, uma pluralidade de agentes e uma dualidade de crimes.

Onde assim defende MANZINI (apud Luiz Bivar Jr)

(...) se a participação pode ser principal e acessória, primária e secundária, deverá haver um crime único para os autores e outro crime único para os chamados cúmplices stricto sensu. A consciência e vontade de concorrer num delito próprio conferem unidade ao crime praticado pelos autores; e a de participar no delito de outrem atribui essa unidade ao praticado pelos cúmplices.

E assim, verificamos que nas distinções entre essas duas teorias, uma adotada pelo código penal, a teoria monista, que para alguns doutrinadores seria uma teoria de forma "matizada ou temperada", como é o caso do professor LUIZ REGIS PRADO, em que, no entanto há algumas exceções, e outra defendida pela doutrina moderna que é a teoria dualista, nesse sentido há de se verificar em ambas os seus elementos objetivos e subjetivos como verificação da conduta humana como objeto do direito penal, como fora explicado na lição do professor acima citada.

Nesse sentido, tratam-se os doutrinadores em classificar os delitos de perigo, que nesse âmbito há tanto uma classificação antiga quanto uma moderna ou clássica, pelo qual se dividem em crime de perigo concreto e crime de perigo abstrato, onde o que diferencia um do outro é a menção por parte do legislador em incluir o perigo no tipo ou não, isso na classificação antiga.

Já na classificação moderna o que se verifica é que os doutrinadores seguidores dessa corrente dividem em delitos de mera ação perigosa e em delitos de resultado de perigo, como será visto a seguir.

4.2 CRIMES DE PERIGO REAL E CRIMES DE PERIGO ABSTRATO

Conforme as transformações do mundo é que são vistas as modificações e a expansão do direito penal no ordenamento jurídico, e é ao mesmo tempo quando se percebe que a ambigüidade e a complexidade atenta ao descompasso da vivência e da interação na sociedade provenientes das relações sociais.

Nesse sentido, as formas de saber, de descobrir, de regular, de organizar a própria vida e o comportamento humano na formação do procedimento em coletividade passam por transformações de sociedade para sociedade com o tempo, visto que a cada momento existem novos conhecimentos, conseqüentemente novos questionamentos, redefinições para a realidade atual, onde as interações do passado contribuem para as descobertas do presente e até do futuro.

E é assim também que ocorre a expansão do direito penal, em seus conceitos, descobertas, pois os avanços ocorrem desde a consciência humana, refletindo assim em riscos provenientes das crenças, do avanço tecnológico, dos conflitos sociais, dos dogmas, da capacidade criativa e inventiva de cada ser, e para isso surge a necessidade de normas reguladoras e até punitivas para que o convívio entre os cidadãos permaneça em equilíbrio.

Nessa concepção de risco, a ciência jurídica é convidada a dar respostas às capacidades inventivas e criativas de cada ser nas relações sociais, bem como aos anseios da sociedade de risco que em face de seu contexto favorecem a ampliação do direito penal na tentativa de diminuir os danos imprevisíveis.

Como supra-argüido, para dar essa resposta que o direito penal é convocado pela própria sociedade, em razão dos riscos, com a necessidade de normas punitivas e ao mesmo passo preventivas, não apenas existindo no sentido de punir, mas de prevenir certos danos, acabando por hipertrofiar o sistema penal.

Nesse sentido, surge ao meio dessas transformações à considerável utilização de tipos penais de perigo abstrato de um lado e de outro o crime de perigo concreto que nesse tópico passa-se a explicar cada um deles.

A resposta do direito propriamente dito como argüido acima, é interpretado por HASSEMER (apud Romero. 2004, p. 2) que com muita qualidade descreve que

(...) o instrumento do Direito Penal da sociedade contemporânea, o qual serve claramente a uma ampliação de sua capacidade, é a forma delitiva dos crimes de perigo abstrato. Este crime é a forma delitiva da modernidade para o legislador. Os crimes de perigo concreto ou os crimes de dano parecem estar ultrapassados.

Já nas palavras de PEREIRA (2002, p. 3) "os delitos de perigo concreto ou efetivo têm expressamente estabelecido no tipo, a necessidade de que haja provocado uma situação de perigo (resultado de perigo), a exemplo do que ocorre no delito de incêndio, tipificado no artigo 250 do CPB. Nestes delitos, o legislador via de regra, utiliza no tipo penal a expressão "perigo"".

Como se nota, sendo o direito uma ciência não exata, é que se podem elucidar tais diferentes conceitos, ao passo de que para uns o crime de perigo concreto já está ultrapassado enquanto para outros tanto não está que ainda continua presente no ordenamento jurídico pátrio.

Diante desse contexto, pode-se conceituar o crime de perigo abstrato como sendo o crime, descrito pelo legislador, no qual o perigo não está mencionado, mas ao mesmo tempo ele é presumido, pois não precisa ser provado, como bem leciona ANTOLISEI (apud Pereira. 2002, p. 4), no caso dos crimes de omissão de socorro, por exemplo.

Ou ainda, há quem diga que crimes de perigo abstrato são "aqueles em que se castiga a conduta tipicamente perigosa como tal, sem que no caso concreto tenha ocorrer um resultado de exposição a perigo", como preceitua o professor CLAUS ROXIN (apud Romero.2004, p.12).

E assim verifica-se que os delitos de perigo abstrato não procuram rebater o dano efetivado pela conduta do agente, mas tão somente evitá-la, como o caráter de resposta do direito penal, ele busca proteger o bem jurídico para que não haja a lesão, e não punir, mas tão somente proporcionar a segurança.

Nas palavras de DENISE NÓBREGA FERRAZ (2006, p.43); "os crimes de perigo abstrato, ou de mera conduta perigosa como prefere a doutrina alemã, tratam de uma presunção legislativa de perigo. O legislador parte de uma determinada conduta e a considera, por si só, como lesiva ou potencialmente perigosa ao bem jurídico e a descreve, na norma penal, como conduta criminosa".

Desta forma, são apresentados como controle da criminalidade não convencional, haja vista a prevenção propriamente dita, diferentemente do que ocorre com os crimes de perigo concreto, que não são punidos pela prevenção, pois requerem a verificação da produção de um resultado real e concreto de perigo de dano ao objeto protegido pela norma, estabelecida pelo ordenamento jurídico.

GÜNTHER JAKOBS (apud Romero, 2004, p.11) ao se posicionar sobre os crimes de perigo concreto acredita no sentido que: "existe algo mais que a execução de uma ação em determinada situação subjetiva, existe a verificação de que esta ação ocasiona objetivamente uma determinada situação de perigo para um objeto também determinado e visado pela ação. Explanando, ainda, que nos delitos de perigo concreto, o agente da ação possui juízo - conhecimento - do perigo que está produzindo, possui, por conseqüência, dolo de perigo e às vezes até dolo eventual de lesão. Como exemplo, cite-se o crime de transmissão de moléstia sexual grave (artigo 130 do CP)".

Neste significado, tem-se que a concretização do tipo implica no essencial resultado da produção de perigo para o objeto da ação, onde a lesão propriamente dita é fundamental, mas ao mesmo tempo sua inexistência ocorrerá por acaso, visto que o resultado se efetiva com a produção do perigo, e não apenas com a mera conduta perigosa como já fora explicado nos delitos de perigo abstrato.

É importante ressaltar que a materialização do crime de perigo concreto não basta apenas o resultado, é necessário existir no primeiro momento o bem tutelado que deva ser protegido ou, em outras palavras, lesado; em um segundo momento está relacionado à atuação daquele agente que pratica a conduta típica, e o último momento está conexo com a exposição concreta ao perigo, ou seja, a provável causa da lesão que em nenhum momento fora evitado sua concretização.

No entanto, de maneira clara e objetiva PEREIRA (2002, p. 5-6) esclarece que: "a doutrina majoritária posiciona-se no sentido de que a diferença entre perigo abstrato e concreto é de criação legal e requer para sua determinação investigar a vontade legislativa expressada na norma do correspondente tipo penal. Outra diferença corresponde ao fato de que nos delitos de perigo abstrato basta uma vítima potencial, já nos delitos de perigo concreto torna-se necessária a existência efetiva de uma vítima no raio de ação perigosa do autor e que esta corra um perigo real de lesão".

Não muito longe a essa teoria e classificação de delitos de perigo abstrato e concreto, ainda há doutrinadores, como é o caso de TORÍO LÓPEZ (apud Pereira. 2002, p. 5), que sustenta uma terceira modalidade de delito de perigo que é denominado "hipotético" ou "intrínseco".

Quem bem comenta essa espécie é o Catedrático POLAINO NAVARRETE (apud Pereira. 2002, p. 5) explicando que os denominados delitos de peligro hipotético constituyen una categoría dogmática cuya expresión terminológica y configuración dogmática en nuestra doctrina se debe a formulación de Tório López, quien entiende que determinados delitos no exigen la producción de la lesión ni del peligro del bien jurídico, pero sí la ejecución de una acción por sus características acredita una situación de objetiva peligrosidad hacia el objeto de protección de la norma, de suerte que aunque no se traduzca en la producción de un peligro concreto es en sí misma portadora de todas las características inherentes a la propia situación de peligro.

Essa classificação se dá pela modalidade tradicionalista, no entanto, pela categoria moderna se classificam em delitos de mera ação perigosa e em delitos de resultado de perigo, que alguns doutrinadores entendem que esta divisão está relacionada ao desvalor do resultado, no entanto há outros que preferem conceituar no sentido da periculosidade.

Para o professor NICOLAS GARCIA RIVAS (apud Pereira. 2004, p.5) os delitos de mera ação perigosa são também chamados de delitos de periculosidade, apresentando a característica de que o perigo não se predica da ação, senão da classe de ações a que pertence à realizada pelo autor, como por exemplo, conduzir um veículo sob efeitos de bebida alcoólica.

Diferentemente da classificação ora estudada, nesse tipo exige que o perigo não se predique da ação, ou seja, eles necessitam do desvalor do resultado para se concretizarem, não precisando como ilustra o citado autor, de nenhuma prognose sobre as conseqüências da ação. No entanto, não é o que se nota com os crimes de resultado de perigo, visto que está baseado no juízo ex post para alguns doutrinadores e para outros no ex ante em relação ao momento de se feito o juízo de acordo com o momento da ação.


5. PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE NO DIREITO PENAL

De acordo com o Princípio da Ofensividade não seria possível a existência de um delito penal sem que houvesse a devida afetação ao bem jurídico tutelado pela norma, sendo assim a pedra filosofal de um novo sistema penal, trazendo conseqüências tanto na política-criminal adotada, como também no âmbito dogmático-interpretativo e da aplicação da lei penal.

Nesse sentido, o direito penal seria predominantemente objetivo, tendo como bases a proteção aos bens jurídicos mais valiosos para a sociedade e a necessária ofensa a tais bens. Contudo, para que isso seja possível, mister se faz a adoção de algumas premissas como a necessidade do legislador assegurar não apenas a proteção do bem jurídico, mas também externar na norma penal incriminadora as formas reais e relevantes de afetação desses bens.

Também se faz necessária a concepção de que o direito penal existe apenas para proteger aqueles bens jurídicos essenciais para o bom convívio e a integridade pessoal de todos os membros da sociedade, deixando os outros, que mesmo importantes, podem e devem ser tutelados por outros ramos do direito, como direito civil e/ou administrativo.

LUIZ FLÁVIO GOMES, et alli, (2007, p. 466) defendendo a tese exposta diz:

Conceber o direito penal como um adequado instrumento de tutela dos bens jurídicos de maior relevância para a pessoa e, por outra parte, entender que sua intervenção somente se justifica quando esse mesmo bem jurídico se converte em objeto de uma ofensa intolerável implica, sem dúvida, repudiar os sistemas penais autoritários ou totalitários, do tipo opressivo ou policialesco, fundados em apriorismos ideológicos ou políticos radicais, como os que já historicamente vitimizaram tantos inocentes. Significa, ademais, especialmente nas liberdades individuais e no princípio moral do respeito à pessoa humana, e que seja expressão de um modelo de Estado Democrático e Constitucional de Direito e dos direitos fundamentais, enquanto instrumento ao serviço da pessoa humana e não o inverso.

Um sistema penal nos moldes descritos nos traz um direito que, mesmo não abandonando o caráter retributivo, mostra-se essencialmente preventivo, ao ponto que se preocupando exclusivamente com os bens jurídicos relevantes e danosos, deixando de lado os devaneios legislativos e tipos penais simplórios existentes, tende-se a ser muito mais eficaz se fazendo cumprir, e não ficar apenas em promessas de retribuição por um mal cometido.

Nesse diapasão, se percebe que o legislador deverá produzir a norma penal contendo de forma clara o bem jurídico tutelado, bem como os meios que podem provocar uma ofensa real a esse bem, em respeito ao princípio, ora estudado. Da mesma forma, tanto bem jurídico, quanto a ofensa, deixariam de serem fatores externos à norma delitiva e passariam a ser requisitos internos, ao lado dos demais componentes do tipo penal.

Hodiernamente, não se pode admitir mais que o fato típico seja a pura e simples adequação da situação fática a letra da lei, deixando de ser uma análise meramente subjuntiva para uma análise ponderativa, sendo valorada a afetação que a conduta produziu ao bem jurídico tutelado, e só assim, após comprido o requisito da ofensividade, é que se poderia enquadrar o fato como típico, demonstrando um caráter muito mais constitucionalista do que o mero legalismo que tem sido aplicado.

E tal modificação já vem ocorrendo, como exemplo tem-se a antiga contravenção de dirigir sem habilitação, que na época era considerado consumado com a mera conduta, sem a análise da ofensa ao bem jurídico tutelado, bastando o desvalor da conduta. Com a chegada do Código de Trânsito Brasileiro, esse crime foi modificado sendo exigida agora a afetação à segurança viária, patrimônio, vida, integridade física, etc.

Foi com esse entendimento que o Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO (STJ, REsp 34.322-0, apud, Gomes, et alli, 2007-a) proferiu o que segue:

A infração penal não é só conduta. É também resultado jurídico normativo, ou seja, lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. A doutrina renega os delitos de perigo abstrato. Com efeito, não tem sentido punir a simples conduta se ela não conta, ao menos, com probabilidade de risco ao bem jurídico. O ilícito penal não resulta do simples conduzir sem o correspondente documento. Isso é ilícito administrativo. A relevância penal nasce quando a conduta põe em perigo o bem jurídico.

Da mesma forma decidiu o Tribunal de Apelação de Minas Gerais como podemos ver no acórdão que segue:

APELAÇÃO - PORTE DE ARMA - Art. 10 da Lei 9.437/97 - Ausência de provas de autoria do delito - Crime de perigo abstrato - Inconstitucionalidade - Princípio da lesividade - Porte não ostensivo - Ausência de risco à incolumidade pública - Absolvição decretada. I - Não existindo prova suficiente de que a arma apreendida era de propriedade do réu, não há que se falar em porte ilegal de arma na modalidade "guardar". II - Quando o agente não utiliza a arma de fogo em porte ostensivo, não colocando em risco a incolumidade pública, é de se reconhecer a ausência de lesividade ao bem jurídico protegido pela lei penal. III - Não havendo a imperiosidade da proteção de bem jurídico, fato esse existente nos crimes de perigo abstrato meramente formais, é inaceitável a intervenção penal, porquanto, inócua e estigmatizante. IV - O princípio da lesividade ou da ofensividade possui lastro constitucional exatamente no art. 5º, inciso XXXIX, CF/88, e, no âmbito penal, qualquer tentativa de aplicação de um direito preventivo mostra-se insubmissa e desgarrada da Regra Excelsa, o que é vedado. V - Absolvição decretada (Acórdão 0317434-3, ApCrim, ano 2000, Malacacheta, julgado em 19.12.2000, Segunda Câmara Criminal do TAMG, Rel. Juiz Alexandre Victor de Carvalho, não publicado).

Diante das posições jurisprudenciais citadas, vemos que a mudança está ocorrendo, que a mera aplicação literal do tipo ao fato está sendo deixada para trás e a ponderação entre o direito a liberdade do agente e a ofensa ou perigo de ofensa a que foi submetida o bem jurídico penal é o que vem sendo empregado.

Portanto, para que o fato possa ser considerado típico é estritamente necessário que haja a devida ofensa ao bem jurídico tutelado, e não apenas se adéqüe formalmente ao descrito tipo penal normativo.

Assim, deve-se admitir que o direito penal é um instrumento do estado com único fim de proteger os bens mais significativos para a sociedade a qual ele pertença, e para isso o legislador deverá, sempre, criar tipos normativos deixando claro o bem jurídico que possa vir a ser alvo de lesão ou perigo concreto de lesão, e a afetação a que possa estar sujeito.

Apesar da doutrina clássica apresentar-se em sua grande maioria com um pensamento legalista, ou seja, o que importa é a subsunção do fato a norma, independentemente de afetação relevante ao bem jurídico tutelado, deixando de lado os aspectos materiais, focando-se apenas no caráter formalista da norma.

GOMES (2007, p. 470) corroborando com esse entendimento afirma:

A doutrina penal do nosso entorno cultural, durante todo o século XX, desenvolveu um pensamento científico exageradamente formalista, legalista. Preocupou-se pouco com a crítica. Foi tecnicista, não abriu espaço para a vigência e eficácia dos princípios de Política Criminal. Enfocou a tipicidade sob o ângulo puramente formal. Pouca atenção dedicou ao lado material dela que é composto por três distintos juízos de valoração: (a) juízo de desvaloração da conduta; (b) juízo de desvaloração do resultado (resultado jurídico) e (c) juízo de imputação objetiva do resultado.

Com isso, temos que o principio da ofensividade vai se tornar um verdadeiro limitador da intervenção estatal, visto que, de acordo com a teoria da necessária ofensividade do fato, em um primeiro momento o legislador só poderia criar tipos penais que gerem lesão ou perigo concreto de lesão, e caso não o fizesse, obrigaria, em um segundo momento, o operador do direito a analisar os requisitos formais e materiais do fato diante da ofensividade, só podendo aplicar a sansão penal quando a conduta provocar lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal.

Nesse sentido, vemos que a ofensividade irá atuar nos dois âmbitos da intervenção penal, no jus puniendi, qual seja o direito/poder do estado de ameaçar o indivíduo com a aplicação de penas em razão do cometimento de certas condutas; o direito de tornar eficaz tal ameaça, sendo o único responsável por sua execução, bem como o único legitimado a criar normas de caráter punitivo e No jus poenale, que nada mais é do que o conjunto de normas definidoras do sistema penal adotado.

No primeiro caso, irá proibir que o estado ameace, aplique e execute qualquer pena que esteja prevista para uma conduta que não tenha gerado nenhum resultado jurídico desvalioso, leia-se que não tenha provocado lesão ou perigo concreto de lesão. E no segundo, a proibição de implementar normas penais que não deixem claro qual o bem jurídico tutelado, nem tragam em seu bojo qual a ofensa que este não poderia sofrer.

5.1 RESULTADO JURÍDICO E O PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE

De acordo com o princípio da ofensividade, o fato típico não deve ter caráter apenas formal, mas também ser materialmente típico, e consoante isso é exigido um resultado jurídico desvalioso, ou seja, que afete o bem jurídico diretamente ou pelo menos o coloque em situação de risco concreto, excluindo, assim, os perigos abstratos.

Segundo ALVARENGA (2006, p. 14): "foi recentemente que a doutrina penal inovou de modo superlativo, ao criar, ao lado da tipicidade formal, que nada mais é do que a adequação da conduta praticada ao tipo penal, a tipicidade material, que se define como a lesão, efetiva ou potencial, de certo bem ou interesse juridicamente reconhecido".

No mesmo sentido, LUIZ FLÁVIO GOMES (2007, p. 508) explica:

A lei é o veículo da norma, a norma o veículo do bem jurídico, o bem jurídico é o veículo da ofensa. Mas em que consiste a ofensa? Numa lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico. E o que significa isso dogmaticamente falando? Significa o "resultado jurídico" que é exigido e deve ser constatado em todos os crimes (consoante teor do art. 13 do CP). E o que é necessário para que esse resultado jurídico faça parte (ao lado de outras exigências) da tipicidade material? Ele precisa ser desvalioso (nisso é que reside o desvalor do resultado).

Consoante os ensinamentos do professor LUIZ FLÁVIO GOMES, vemos que o apenas o resultado jurídico desvalioso deve ser condição para imputação de um crime, e diante disso devemos esclarecer quais as características do resultado jurídico desvalioso, para, assim, podermos ter os parâmetros que levam a incriminação de uma conduta, enquadrando-a como típica.

Para que haja essa desvaloração do resultado este deve ser: a) real ou concreto; b) transcendental; c) grave ou significativo; e d) intolerável.

Explicando cada uma delas separadamente, vemos que em primeiro lugar o resultado deve ser real ou concreto, ou seja, deve provocar uma lesão, ou perigo concreto de lesão, excluindo desta forma, os perigos abstratos, que diante dessa teoria não são relevantes a ponto de se justificar uma retaliação no direito de liberdade do indivíduo.

Nesse sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal ao julgar o Hábeas Corpus por crime de porte de arma, que o não se configura fato típico o porte de arma de fogo desmuniciada, desde que, o agente não possua meios para municiá-la de imediato, devido a tal conduta (portar arma sem munição) não afetar o bem jurídico tutelado pela norma e afrontar as modernas teorias de direito penal, senão vejamos:

EMENTA: Arma de fogo: porte consigo de arma de fogo, no entanto, desmuniciada e sem que o agente tivesse, nas circunstâncias, a pronta disponibilidade de munição: inteligência do art. 10 da L. 9437/97: atipicidade do fato: 1. Para a teoria moderna - que dá realce primacial aos princípios da necessidade da incriminação e da lesividade do fato criminoso - o cuidar-se de crime de mera conduta - no sentido de não se exigir à sua configuração um resultado material exterior à ação - não implica admitir sua existência independentemente de lesão efetiva ou potencial ao bem jurídico tutelado pela incriminação da hipótese de fato. 2. É raciocínio que se funda em axiomas da moderna teoria geral do Direito Penal; para o seu acolhimento, convém frisar, não é necessário, de logo, acatar a tese mais radical que erige a exigência da ofensividade a limitação de raiz constitucional ao legislador, de forma a proscrever a legitimidade da criação por lei de crimes de perigo abstrato ou presumido: basta, por ora, aceitá-los como princípios gerais contemporâneos da interpretação da lei penal, que hão de prevalecer sempre que a regra incriminadora os comporte. 3. Na figura criminal cogitada, os princípios bastam, de logo, para elidir a incriminação do porte da arma de fogo inidônea para a produção de disparos: aqui, falta à incriminação da conduta o objeto material do tipo. 4. Não importa que a arma verdadeira, mas incapaz de disparar, ou a arma de brinquedo possam servir de instrumento de intimidação para a prática de outros crimes, particularmente, os comissíveis mediante ameaça - pois é certo que, como tal, também se podem utilizar outros objetos - da faca à pedra e ao caco de vidro -, cujo porte não constitui crime autônomo e cuja utilização não se erigiu em causa especial de aumento de pena. 5. No porte de arma de fogo desmuniciada, é preciso distinguir duas situações, à luz do princípio de disponibilidade: (1) se o agente traz consigo a arma desmuniciada, mas tem a munição adequada à mão, de modo a viabilizar sem demora significativa o municiamento e, em conseqüência, o eventual disparo, tem-se arma disponível e o fato realiza o tipo; (2) ao contrário, se a munição não existe ou está em lugar inacessível de imediato, não há a imprescindível disponibilidade da arma de fogo, como tal - isto é, como artefato idôneo a produzir disparo - e, por isso, não se realiza a figura típica. (RHC 1057, julgado em 25/05/2004, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, publicado em DJ 29-04-2005 PP-00030).

Diante do julgado vemos que realmente se faz necessário uma afetação real e concreta ao bem jurídico tutelado, devendo, portanto, as condutas que não se enquadrarem nesse requisito serem consideradas atípicas.

Prosseguindo temos que o resultado jurídico deve ser transcendental, ou seja, deve afetar esfera jurídica alheia, não sendo possível punir a autoflagelação. O dano tem que ser provocado em detrimento de interesses de terceiros, seja pessoa individual ou coletividade, o que não é permitido é punir alguém por provocar danos, ainda que graves e intolerantes, a bens jurídicos próprios. É nesse ponto que reside o princípio da alteridade.

GOMES (2007, p. 509) acerca do assunto trata:

A intervenção penal como se vê, só se legitima quando o agente, com sua conduta ofensiva, vem a afetar bens jurídicos de terceiras pessoas. Não importa se o ataque se dirige a uma pessoa determinada (como é o caso do homicídio), a pessoas indeterminadas (direção embriagada) a uma coletividade (crimes ambientais, v.g.). Fundamental é que bens e interesses de terceiros entrem no raio de ação da ofensa (que pode ser uma lesão ou perigo concreto).

Outra característica do resultado jurídico, fruto do princípio da insignificância, é que o resultado deve ser relevante, deve provocar prejuízos significativos, o dano insignificante já vem sendo repudiado tanto pela doutrina como pela jurisprudência, devendo então o dano provocar uma lesão grave na esfera jurídica do ofendido, como por exemplo, o furto de um confeito de um supermercado não se configura fato típico em virtude do valor do confeito ser ínfimo em relação ao patrimônio do ofendido, no caso, o supermercado.

Por fim, temos que o resultado jurídico deve ser intolerável, a sociedade deve repudiar tal resultado, pois o direito penal vem como forma de regular o convívio social, e resultados que são amplamente toleráveis não devem em hipótese alguma servir como suporte para tipificação de fato punível penalmente.

Além do exposto, o agente só poderá ser responsabilizado pelos riscos produzidos por sua conduta, tudo aquilo que passar dos riscos criados pelo agente não poderão ser a ele imputado, consoante a teoria da imputação objetiva do resultado.

5.2 APLICAÇÃO PRÁTICA DO PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE

Na legislação penal vigente existem tipos penais de mera conduta, como o constante do artigo 65 do Código de Defesa do Consumidor, in verbis:

Art. 65. Executar serviço de alto grau de periculosidade, contrariando determinação de autoridade competente:

Pena: Detenção de seis meses a dois anos e multa.

Parágrafo único. As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à lesão corporal e à morte.

Nesse caso pode-se observar que mesmo que mesmo não havendo nenhum dano, o simples praticar do ato já enseja crime.

De acordo com o princípio da ofensividade, tal fato só viria a constituir crime se diante dessa execução fora dos ditames legais, viesse a provocar um dano, pois apesar da mera conduta enquadrar-se na descrição do tipo penal, ainda restaria que ser demonstrado o dano efetivo ao bem jurídico tutelado pela norma penal.

Fato semelhante ocorre quando ocorre a prática descrita no artigo 52 da Lei 9605/98, qual seja:

Art. 52. Entrar em Unidades de Conservação portando materiais para caça ou para exploração de produtos florestais,sem licença da autoridade competente.

Pena: prisão, de 3 meses a 1 ano, e multa.

Nesse caso específico o que está sendo punida é a simples intenção, ou nem isso, visto que basta o indivíduo adentrar em uma área de preservação ambiental sem a devida licença portando qualquer material para caça ou exploração de produtos florestais, mesmo que não deseje utilizá-los na área preservada, estará enquadrado no tipo e por conseqüência poderá ser punido por isso.

Outro caso que serve como exemplo é o de dirigir veículo automotor sem carteira de habilitação. Tal conduta é tratada como crime pelo Código de Transito Brasileiro, em seu artigo 309, in verbis:

Art. 309. Dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano:

Penas: detenção, de seis meses a um ano, ou multa.

Fazendo a interpretação deste artigo, vislumbra-se que basta o motorista não ter habilitação, por mais que tenha a técnica, para estar enquadrado no tipo penal descrito pela norma.

Diante de tais fatos, há de se pensar qual a função do direito penal na sociedade, pois como já visto esse deve apenas preocupar-se com as condutas lesivas ao bem jurídico tutelado. Em não havendo lesão ou perigo concreto de lesão, não há que se falar em tutela penal. O fato pode ate ser tutelado por outros meios, como sansões administrativas, mas nunca no âmbito penal.

É consoante esse aspecto que o princípio da ofensividade vem atuar no direito penal. As condutas acima descritas só serão merecedoras do status de fato típico criminoso se as mesmas provocarem dano real ou perigo concreto de lesão.


6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Hoje o Brasil passa por um período de medo, fazendo com que a população se sinta cada vez mais insegura diante da criminalidade crescente não percebendo, assim, as arbitrariedades promovidas pelo legislador, que tenta, de forma errônea, acabar com o problema do aumento de crimes criando cada vez mais leis incriminadoras sem tomar o devido cuidado para não ferir os princípios constitucionais atinentes a matéria.

Como visto, a lei penal veio para punir aqueles que provocarem lesão ou perigo concreto de lesão a um bem juridicamente tutelado pelo direito criminal. Mas para que isso ocorra se faz necessário que o fato passe por todos os requisitos da tipicidade, quais sejam: conduta, resultado, nexo de causalidade, a tipicidade stricto sensu. Nesse primeiro momento é verificado se existiu a conduta, se houve resultado e ainda, se essa conduta humana foi aquela que gerou o resultado, além de se observar a existência da descrição da referida conduta em um tipo penal.

Contudo, um Estado Democrático de Direito, não pode contentar-se apenas com esses requisitos para que o fato seja considerado típico, também deve levar-se em conta se dessa conduta resultou dano ou perigo de dano para o bem jurídico tutelado pela norma, pois só deverá existir crime se existir dano ou, pelo menos, perigo concreto de dano.

Pode-se perceber que o bem jurídico protegido penalmente exerce uma função garantista em relação ao direito de punir do Estado, tanto por meio dos princípios implícitos, quais sejam, o da insignificância, intervenção mínima, subsidiariedade, fragmentariedade, lesividade, proporcionalidade e adequação social, quanto por meio dos explícitos, na medida em que o legislador utiliza-se da constituição e do próprio código penal para criminalizar as condutas humanas face a legitimação da pena.

Assim sendo, o Estado Democrático de Direito consagra com sua legislação as tutelas elencadas no direito penal tendo em vista que serão os princípios penais que consagram e determinam o objeto de interesse da lei penal para que assim possa proteger os cidadãos e aplicar a lei, sendo então, nesse contexto que o legislador deverá atentar-se para que não venha regredir a sociedade, fazendo com que os bens jurídicos protegidos por normas desprovidas de ofensividade, ou seja, atípicas penalmente, façam as condutas humanas passarem a ser controladas por um sistema totalmente inconstitucional, onde existirá a conversão de um perigo abstrato a um perigo concreto e assim construa uma violação ao sistema penal garantista.

Diante de tudo o que aqui já foi exposto e tratado com muita clareza há de se ressaltar que o legislador deverá valer-se da potencialidade lesiva da conduta humana capaz de concretizar não apenas uma ameaça de dano, mas o dano provável e concreto para que se certa forma leve uma legislação a um espaço de punições sem fundamentos concretos na medida em que um bem jurídico só deverá ser protegido se penalmente tiver relevância no mundo jurídico, ou seja, se a violação seja produto de condutas praticadas repetidamente ou simplesmente, dotada de potencialidade capaz de concretizar a ameaça de dano a toda coletividade e não a uma única pessoa, haja vista no direito ter que se proteger o todo e não uma parte individualizada.


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Notas:

* Tiago Pereira Barros é Advogado, bacharel em direito pela Faculdade de Direito de Maceió - FADIMA/CESMAC; Pós-graduado em Criminoliogia, Direito Penal e Processo Penal, pela Universidade Potiguar - UnP. [ Voltar ]